Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2014 г. N Ф05-4163/14 по делу N А40-9755/2013

Москва

29 мая 2014 г.

Дело N А40-9755/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Н.В. Дегтяревой, А.А. Малюшина,

при участии в заседании:

от истца - Евсеев ВА, гендиректор, решение N 4 от 11.12.2012, Владарчук ДА, дов. от 18.11.2013, Коробицын МГ, дов. от 21.01.2014,

от ответчика - Солдатенко СВ, дов. от 19.05.2014,

рассмотрев 22 мая 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу истца ООО "ГК Ника-Премьер"

на решение от 25 сентября 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Чекмаревым Г.С.,

на постановление от 28 января 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гончаровым В.Я., Гармаевым Б.П., Чепик О.Б.,

по иску ООО "ГК Ника-Премьер"

к ЗАО "Стройтеплосервис"

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний Ника-Премьер" (далее - ООО "ГК Ника-Премьер", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Стройтеплосервис" (далее - ЗАО "Стройтеплосервис", ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 4 686 716, 83 руб.

Решением суда от 25.09.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014, в удовлетворении иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из недоказанности оснований иска.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и передать дело на новое рассмотрение в ином составе судей.

В обоснование кассационной жалобы истец указывает на неприменение судом статей 421, 424, 432, 702, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащих, по его мнению, применению, неправильное применение статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", неправильное толкование спорного договора.

Заявитель считает ошибочными выводы суда о несогласованности сторонами договора субподряда проведения работ по врезке перспективных задвижек в камерах, об отказе ответчика финансирования указанных работ, о недоказанности истцом необходимости проведения данных работ. Истец считает, что графиком выполнения работ согласованы все существенные условия выполнения работ по неподписанному дополнительному соглашению к договору, поэтому график фактически считает дополнительным соглашением.

Также заявитель считает, что суд ограничил его процессуальные права, отказав в удовлетворении устного ходатайства о вызове третьих лиц, осуществляющих контроль за строительством, ходатайства о приобщении акта выполненных работ N 1 от 19.09.2012, ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления в связи со следующим.

Проверив доводы о нарушении процессуальных норм права, судебная коллегия суда кассационной инстанции не установила нарушений суда, которые свидетельствовали бы о наличии оснований, предусмотренных частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец не заявлял в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы, в материалах дела письменное ходатайство с обоснованием необходимости ее проведения, круга подлежащих разрешению вопросов и доказательства внесения на депозитный счет суда в соответствии со статьей 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащих выплате экспертам, отсутствуют, аудиозапись судебного заседания также не подтверждает заявление такого ходатайства.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о проведении строительной экспертизы, ввиду отсутствия процессуальных оснований.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что действия судов соответствуют статьям 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Правовых оснований для назначения экспертизы по собственной инициативе у суда первой инстанции не имелось.

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд также обоснованно отказал истцу в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (односторонних справки и акта) виду недоказанности невозможности их представления в суд первой инстанции по уважительным причинам независящим от него, наличия в деле доказательств, достаточных для правильного рассмотрения дела. Отсутствие данных документов в материалах дела не повлияло на правильность принятых судебных актов.

Не находит нарушений судебная коллегия и в отказе суда первой инстанции в привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, подрядчика и заказчика, поскольку непосредственно об их правах и обязанностях судебный акт не принимался.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между сторонами заключен договор субподряда от 06.09.2012 N 1/ЦУП-2012 на выполнение работ по прокладке тепловых сетей и реконструкции тепловой камеры N 52/1А с тепловыми вводами на объекте по адресу: г. Москва, пос. Внуково, ул. Б. Внуковская, д. 2А, общей стоимостью 5 681 725, 02 руб.

Как установил суд, ответчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке в связи с неоднократными нарушениями субподрядчиком правил ведения строительства, уведомив истца письмом N 1016 от 13.11.2012.

В части требований на общую сумму 2 730 117, 35 руб. истец утверждает, что ответчик поручил ему проведение дополнительных работ - врезку задвижек в камерах 54/1, 55/1, 56/1, 58/1, 52/1 на объекте по адресу: г. Москва, пос. Внуково, ул. Б. Внуковская, д. 2А.

В обоснование данного утверждения в иске и в суде первой инстанции истец ссылался на дополнительное соглашение об этом.

В апелляционном суде истец изменил в этой части свои доводы, указав, что дополнительное соглашение не подписано, однако все условия проведения работ были согласованы сторонами в графике врезки запорной арматуры в тепловых камерах ОАО "МОЭК". Следовательно, график следует рассматривать как такое соглашение.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами судов об отсутствии между сторонами согласованного дополнительного соглашения на проведение указанных работ.

Доводы истца о том, что данные работы не входят в предмет договора субподряда от 06.09.2012 N 1/ЦУП-2012, а также о их выполнении ответчиком не оспариваются.

Однако вывод судов об отсутствии согласованного сторонами дополнительного соглашения на проведение таких работ является правомерным, соответствует положениям статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

График врезки запорной арматуры в тепловых камерах ОАО "МОЭК" не отвечает требованиям к такому соглашению, поскольку не содержит всех существенных условий договора. Довод истца о согласовании всеми подписавшими график лицами стоимости таких работ противоречит тексту графика. Переписка сторон также не свидетельствует о согласовании сторонами условий дополнительного соглашения, напротив, подтверждает, что оно не согласовано. Нет доказательств согласия либо предложения ответчика о выполнении таких работ. Составление графика производства работ в части дополнительных работ само по себе не может свидетельствовать о согласованности и необходимости выполнения таких работ с учетом пункта 2.9 договора, в силу которого в случае внесения изменений в техническую документацию, влекущих увеличение объемов работ, сторонами оформляется дополнительное соглашение к договору с указанием стоимости этих объемов работ и сроков их выполнения. Таким образом, стороны предусмотрели, что стоимость дополнительных работ будет являться существенным условием при заключении дополнительного соглашения. Поэтому, оснований для применения пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Выполнение истцом таких работ без заключения договора либо дополнительного соглашения является предпринимательским риском самого истца.

Ссылка истца на поручение ему таких работ заказчиком правового значения при разрешении спора между ним и подрядчиком (ответчиком) не имеет.

Учитывая установленные судами обстоятельства отсутствия дополнительного соглашения и согласия на их проведение со стороны подрядчика, оформленного в установленном договором порядке, отсутствия доказательств необходимости немедленных действий в интересах подрядчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, вывод суда об отказе в удовлетворении искового требования в сумме 2 730 117,73 руб. является обоснованным.

Положения статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации применены судами правильно.

Помимо указанных работ, истец предъявил ко взысканию стоимость работ в размере 3 656 599, 48 руб., ссылаясь на их выполнение.

Как установил суд, истец не уведомлял ответчика о готовности скрытых работ к освидетельствованию, подрядчик (ответчик) обоснованно неоднократно письмами N 922 от 12.10.2012, N1085 от 30.11.2012, N1184 от 28.12.2012 указывал субподрядчику на некачественность выполнения работ, на указание в актах работ, которые не выполнялись, на необходимость представления документации о фактически выполненных работах и исполнительной документации, а 23.10.2012 уведомил о приостановлении работ в связи с неоднократными замечаниями технического надзора и назначении комиссионного обследования выполненных работ, которое проведено 30.10.2012 и составлен акт, подписать который истец отказался. Наличие замечаний к актам приемки выполненных работ, составленным истцом, подтверждается представленными в дело доказательствами, в том числе, заключением экспертной организации ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ" N 307 от 05.10.2012.

Суд установил, что работы выполнены на 1 161 914,66 руб. при оплате аванса в размере 1 700 000 руб.

Таким образом, в удовлетворении исковых требований в этой части отказано также правомерно.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решения, постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, ввиду отсутствия возражений сторон.

Нарушений норм материального права, которые бы привели или могли привести к неправильному рассмотрению дела, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, судами не допущено.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой и апелляционной инстанций не нарушены.

Таким образом, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения и постановления кассационном порядке не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 сентября 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 года по делу N А40-9755/13 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Н.В. Дегтярева А.А. Малюшин