Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2014 г. N Ф05-5033/14 по делу N А40-31952/2013

г. Москва

11 июня 2014 г.

Дело N А40-31952/13-8-310

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Крекотнева С.Н.,

судей Дегтяревой Н.В., Новосёлова А.Л.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Феу" Гаглоев В.Г. по дов. 25.12.2013,

от ответчика (заинтересованного лица) ООО "ОРИОН-СТРОЙ" Носиков П.Н.по дов. N 105-12-ОС/1 от 23.06.2012,

от третьего лица,

рассмотрев 04 июня 2014 г. в судебном заседании кассационную

жалобу ООО "Феу"

на решение от 29 ноября 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Чернухиным В.А.,

на постановление от 17 февраля 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Стешаном Б.В., Тетюком В.И., Векличем Б.С.

по иску ООО "Феу" (ОГРН 1091103000977)

к ООО "ОРИОН-СТРОЙ" (ОГРН 1037861022275)

о взыскании долга

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Феу" с иском к ООО "ОРИОН-СТРОЙ" о взыскании задолженности в размере 28 000 321 руб. 48 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2013 в удовлетворении иска ООО "Феу" к ООО "ОРИОН-СТРОЙ" о взыскании задолженности в размере 28 000 321,48 руб. отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2014 решение суда первой инстанции оставлено без изменений, а апелляционная желоба без удовлетворения.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, ООО "Феу" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд города Москвы.

Заявитель жалобы указывает на нарушение судом норм процессуального права, несоответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, ссылаясь на отсутствие в материалах дела доказательств, без исследования которых делать выводы о превышении объема выполненных работ является нарушением.

Истец отзыв на кассационную жалобу не представил.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы, представители истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюдение судом норм процессуального права при принятии обжалуемых определения и постановления, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что названные судебные акты должны быть оставлены без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения в связи со следующим.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанций между сторонами заключен договор от 02.08.2010 N ОС-10-26, по условиям которого истец (Субподрядчик) принимает на себя обязательства по заданию ответчика (генподрядчика) выполнить буровзрывные работы на участке ПК2680+00-ПК3760+00, на объекте "Линейная часть, 1-я нитка. Участок км. 186,7 - км 526,7", входящем в стройку "Система магистральных газопроводов "Бованенково - Ухта" в соответствии с условиями договора и Рабочей документацией, включая возможные работы, определенно не упомянутые в проекте, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной эксплуатации.

Согласно п. 3.1 Договора цена на выполнение буровзрывных работ ориентировочно составляет 170 641 328,45 руб. в том числе НДС 18% - 26 030 033,31. Договорная цена может корректироваться по фактически выполненным объемам работ.

Дополнительным соглашением N 3 от 26.09.2011 пункт 3.1 договора общая стоимость работ по разрыхлению и рыхлению грунта при выполнении буровзрывных работ рассчитывается в рублях путем умножения стоимости работ по разрыхлению и рыхлению одного кубического метра грунта (Приложение N 1) на фактически выполненный объем работ. Стоимость работ по разрыхлению и рыхлению одного кубического метра грунта согласно приложению N 1 к Договору составила 176 руб.

Согласно п. 4.1 Договора оплата выполненных, переданных субподрядчиком и принятых Генподрядчиком работ осуществляется Генподрядчиком после получения целевого финансирования от Заказчика в течение 60 (Шестидесяти) банковских дней, следующих за датой получения Представителем Генподрядчика оригинала счета (счета - фактуры), оформленного Субподрядчиком и подписанных представителем Генподрядчика соответствующих: Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Как правильно установлено судом первой и апелляционной инстанции, что в период с 01.11.2010 по 30.04.2011 и с 01.11.2011 по 30.04.2012, истец, в рамках исполнения указанного договора производил буровзрывные работы. В процессе (окончании) работ, ООО "Орион-Строй" были оплачены проектные объемы на основании актов освидетельствования скрытых работ и выставленных счетов-фактур в размере 84 227 887,10 р.

С учетом НДС за выполненные проектные объемы: 405 565,72 куб. м. Так же выплачена сумма в размере: 16 964 513,08 руб. с НДС - разница не освоенного аванса, предоставленного ООО "Феу" до производства буровзрывных работ, которая вошла в часть погашения задолженности. Всего истцом оплачена сумма в размере 101 192 400,18 руб. с учетом НДС.

Из платежных поручений от 23.11.2010 N 1524 от 13.10.2011 следует, что генподрядчику был выплачен аванс на сумму 51 192 400 руб. и на сумму 50 000 000 руб. Из п.п. 7.8 Договора следует, что в период выполнения Работ в соответствии с требованиями действующих нормативных актов Российской Федерации ведет исполнительную документацию. Комплект Исполнительной документации на предъявляемые к приемке Работы ежемесячно предоставляется Генподрядчику одновременно с Актами о приемке выполненных работ.

В силу п. 7.16 Договора субподрядчик обязался обеспечивать своевременное ведение и хранение исполнительно-технической документации по Объекту на месту на месте производства работ, а также представляет Генподрядчику, организациям, осуществляющим авторский и строительный контроль, для контроля всю текущую Исполнительскую документацию, в том числе необходимые чертежи, спецификации и иные документы, которые могут быть затребованы ими при выполнении своих обязанностей.

В соответствии с п. 1.12 Договора под Исполнительной документацией стороны договорились понимать, что документация на выполненные Работы по утвержденной Рабочей документации, оформленная в соответствии с действующими строительными нормами и правилами (СНиП).

Согласно п. 1.24 рабочая документация - это рабочие чертежи, ведомости и сводные ведомости потребностей строительных материалов, спецификации оборудования, технические условия, паспорта и сертификаты на материалы, оборудование, конструкции и комплектующие изделия, а также другая документация, в объеме, необходимом для производства Работ на Объекте, и утвержденная Генподрядчиком "К производству Работ".

На основании ст. 17 Договора Стороны договорились о том, что Субподрядчик обязан вести и предоставлять Генподрядчику, не позднее 23 числа каждого месяца, первичную учетную документацию в порядке и объеме установленном Генподрядчиком (п. 17.1). Согласно п. 17.2 Договора первичная учетная документация включает в себя: Журнал учета выполненных работ по форме КС-ба; Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанный представителем Строительного контроля; Справку о стоимости выполненных работ; Счет-фактура на выполненные Работы.

Исходя из п. 17.3 Договора одновременно с первичной учетной документацией Субподрядчик предоставляет Исполнительскую документацию, оформленную в соответствии со СНиП.

Как правильно установлено судом первой и апелляционной инстанций истцом не представлено доказательств направления извещения о готовности работ с представлением актов КС-2 в адрес ответчика для их подписания и принятия работ, а также не представлено доказательств направления ответчику исполнительной документации, являющейся доказательством выполнения работ.

Из материалов дела следует, что в нарушение ст. 743 ГК РФ, п. 13.3 договора истцом не обосновано и не согласовано с ответчиком необходимость проведения дополнительных работ сверх объема работ согласно проектно-сметной документации, стоимость за которые требует взыскать с ответчика. Факт того, что выполнение превышает проектные объемы, подтверждается актом от 15.12.2012.

Исходя из п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно п. 13.3 договора в случае существенных изменений в проекте, влекущих возникновение дополнительных объемов работ не учтенных в документации, по стоимости превышающий 10% изменение объемов в документации, по стоимости изменение объемов и стоимости дополнительных работ осуществляется по решению Инвестора. Субподрядчик может приступить к производству дополнительных работ в этом случае только после подписания Сторонами дополнительного соглашения.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 3 ст. 708 ГК РФ указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Из п. 2 ст. 405 ГК РФ, следует, что если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Дополнительным соглашением N 4 к договору стороны согласовали сроки выполнения работ. Окончанием срока выполнения работ, согласно графику производства работ (приложение к ДС N 4), должен был стать июнь 2012 г.

Материалами дела установлено, что вышеуказанный срок работы истцом не были завершены, в связи с чем, Ответчик имел право отказаться от приемки работ, интерес в принятии которых утратил.

В силу вышеизложенного кассационная инстанция полагает, что выводы суда, содержащиеся в обжалуемых определении и постановлении соответствуют требованиям закона, имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судом, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанций.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2014 года по делу N А40-31952/13 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.В. Дегтярева А.Л. Новосёлов