Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2015 г. N Ф05-11349/15 по делу N А40-88933/2013

город Москва

24 сентября 2015 г.

Дело N А40-88933/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кобылянского В.В.,

судей Комаровой О.И., Петровой Е.А.,

при участии в заседании:

от истцов: Префектуры Северного административного округа города Москвы - Сухарева Д.И. по дов. от 09.12.2014, Осипов Д.А. по дов. от 10.06.2015

Департамента городского имущества города Москвы - Сухарева Д.И. по дов. от 30.12.2014,

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Компания "Мэджисти" - Джаваян М.Х. по дов. от 26.08.2015,

от третьих лиц: Комитета государственного строительного надзора города Москвы - неявка, извещено,

Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве - неявка, извещено,

рассмотрев 17 сентября 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Компания "Мэджисти"

на постановление от 24 июня 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кузнецовой Е.Е., Александровой Г.С., Панкратовой Н.И.,

по иску Префектуры Северного административного округа города Москвы, Департамента городского имущества города Москвы

к обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Мэджисти"

об освобождении земельного участка,

третьи лица: Комитет государственного строительного надзора города Москвы, Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве,

УСТАНОВИЛ: Префектура Северного административного округа города Москвы (далее - истец, Префектура) обратилась в Арбитражный суд города Москвы к обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Мэджисти" (далее - ответчик, ООО "Компания "Мэджисти") с иском:

- о признании отсутствующим зарегистрированного права ответчика на объект, находящийся по адресу: Москва, Красноармейская, 8, стр. Б (запись от 18.02.2002 N 77-01/08-067/2002-786), как на объект недвижимого имущества;

- об обязании ответчика за свой счет осуществить демонтаж вышеуказанной постройки, предварительно отключив ее от инженерно-технического обеспечения (электро-, тепло-, газо-, водоснабжения), с предоставлением Префектуре права в случае неисполнения ответчиком судебного акта добровольно в течение 10 дней, осуществить демонтаж постройки и освобождение земельного участка с отнесением необходимых расходов на ответчика.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор), Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве.

Определением суда от 05 марта 2014 года к участию в деле в качестве соистца привлечен Департамент городского имущества города Москвы (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2014 года в удовлетворении иска о признании отсутствующим права собственности ООО "Компания "Мэджисти" на объект, находящийся по адресу: Москва, Красноармейская, 8, стр. Б, отказано.

Дополнительным решением от 23 сентября 2014 года отказано в удовлетворении требований Префектуры и Департамента об обязании осуществить демонтаж павильона и освободить земельный участок., обязании отключить торговый павильон от сетей инженерно-технического обеспечения (- электро, -тепло, -газо и водоснабжения) за свой счет., в случае неисполнения решения суда в течение 10 дней после вступления решения в законную силу предоставить право демонтировать павильон и освободить земельный участок за счет ответчика.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2015 года дополнительное решение суда первой инстанции от 23 сентября 2014 года отменено. Исковые требования частично удовлетворены. Апелляционный суд обязал ООО "Компания "Мэджисти" за свой счет осуществить демонтаж постройки по адресу: г. Москва, ул. Красноармейская, д. 8, стр. Б (право собственности на которую зарегистрировано в ЕГРП 18.02.2002 за N 77-01/08- 067/2002-786), предварительно отключив ее от инженерно-технического обеспечения (электро-, тепло-, газо-, водоснабжения); в случае неисполнения судебного акта добровольно в течение 1-го месяца предоставить Префектуре право своими силами осуществить демонтаж постройки и освобождение земельного участка с отнесением необходимых расходов на ответчика. В остальной части в удовлетворении требований отказано. Решение суда первой инстанции от 24 июля 2014 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятым по делу постановлением в части отмены дополнительного решения суда первой инстанции, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и оставить в силе дополнительное решение суда первой инстанции от 23 сентября 2014 года, указывая на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, нарушение норм процессуального права, несоответствие изложенных в постановлении выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неполное выяснение имеющих значение для дела обстоятельств.

В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов ответчик указывает, что с учетом наличия в материалах дела экспертных заключений представленных в ходе проведения по делу судами первой и апелляционной инстанций, содержащих противоречивые сведения в отношении физических характеристик спорного объекта, ответчиком в суде апелляционной инстанции было заявлено о недостоверности экспертного заключения, представленного по результатам проведения повторной экспертизы по делу судом апелляционной инстанции, при этом о проведении повторной экспертизы, ни истец, ни ответчик, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не заявляли, оснований для назначения экспертизы по инициативе суда, по мнению ответчика, при наличии судебной экспертизы в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции не имелось, судом апелляционной инстанции не учтены положения статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснения, изложенные в пунктах 3, 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2011 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в связи с чем, экспертное заключение по результатам проведения экспертизы в суде апелляционной инстанции, по мнению ответчика, не может являться надлежащим доказательством; судами не учтено, что Префектура, не являющаяся собственником или владельцем земельного участка, на котором возведен спорный объект, не является надлежащим истцом по иску о признании права собственности отсутствующим, о сносе объекта и освобождении земельного участка, Департамент не является самостоятельным субъектом арендных отношений в силу положений статей 124, 125, пункта 2 статьи 214 Гражданского кодекса Российской Федерации (с учетом толкования статьи 125 Кодекса, данного Президиумом ВАС РФ по делам N А12- 17312/09 и N А57-15708/10), Департамент не может являться юридическим лицом, поскольку не отвечает требованиям статьи 48, пункта 1 статьи 54 Кодекса, в редакции, действующей с 01.09.2014, субъектом этих отношений, основанных на праве государственной собственности, является сам город Москва как публично-правовое образование в лице Правительства Москвы; судами не учтено, что в течение всего периода рассмотрения данного дела, Департамент никаких письменных исковых требований, на что указано в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.10.2010 по делу N А40-145166/09, не предъявил и не представил доказательства в подтверждении исковых требований Префектуры, из содержания ходатайства представителя Департамента о вступлении в дело в качестве соистца невозможно установить наличие или отсутствие установленных пунктом 1 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для процессуального соучастия, в связи с чем, по мнению ответчика, Департамент подлежал исключению из числа истцов по настоящему делу; по мнению ответчика, доводы Префектуры со ссылкой на подпункт 5 пункта 1 статьи 4 Градостроительного кодекса города Москвы от 25.06.2008 N 28 не могут быть приняты во внимание, поскольку спорный объект возведен и принят в эксплуатацию за несколько лет до принятия названного Кодекса; судом не рассмотрено ходатайство Правительства Москвы от 16.01.2014 о вступлении в дело в качестве соистца; выводы суда первой инстанции о том, что спорный объект является недвижимым имуществом, основан на выводах экспертных заключений по результатам проведения экспертиз, назначенных судом первой инстанции; ходатайство Департамента о принятии по делу дополнительного решения, заявленное спустя месяц и восемь дней после принятия решения от 24.07.2014, не является исковым заявлением; решение от 24.07.2014 и дополнительное решение от 23.09.2014 года истцом - Префектурой в апелляционном порядке не обжаловано, апелляционная жалоба на решение от 24.07.2014 подана соистцом- Департаментом с нарушением сроков на апелляционное обжалование (часть 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) на 4 дня, при этом жалоба не содержала ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока; апелляционная жалоба была Департаментом только на решение суда первой инстанции от 24.07.2014, в ней не содержалось требований об отмене дополнительного решения суда от 23.09.2014 года, в связи с чем, суд апелляционной инстанции, оценив законность и обоснованность дополнительного решения, вышел за пределы доводов апелляционной жалобы; содержащиеся в протоколе судебного заседания суда апелляционной инстанции от 11 ноября 2014 года, сведения о том, что представителю ответчика процессуальные права и обязанности разъяснены, не соответствуют действительности, поскольку представитель ответчика в указанном судебном заседании не участвовал; при отсутствии апелляционной жалобы на дополнительное решение от 23.09.2014 года, суд апелляционной инстанции без основания назначил новую экспертизу по делу; по мнению ответчика, заключения эксперта Егорова С.В. являются достаточно ясными и полными, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения еще одной экспертизы по делу, принимая во внимание, что истец в отношении двух вышеуказанных экспертных заключений возражений не заявил, у суда апелляционной инстанции не имелось, ходатайство Департамента о назначении строительно-технической экспертизы, с указанием перечня вопросов, которые предварительно предлагал суд апелляционной инстанции, было подшито к материалам дела позднее; по мнению ответчика, судом апелляционной инстанции установлена стоимость проведения экспертизы в размере 150 000 руб., несмотря на то, что на запрос суда Центр строительной экспертизы ООО "ПГС" 25.11.2014 за исх. N 25.11.02 сообщил, что стоимость проведения строительно-технической экспертизы с учетом поставленных вопросов составит 60 000 руб., производство экспертизы поручено ООО "ПКБ Регламент", которое, по мнению ответчика, работает в контакте с Департаментом и судом, что свидетельствует, по мнению ответчика, о злоупотреблении процессуальными полномочиями в пользу стороны истца, в распоряжение экспертов были направлены не все материалы дела, что также отразилось на выводах экспертов, несмотря на то, что эксперты были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в заключение экспертов (без даты и номера) указывается, что экспертиза проведена на основании осмотра объекта и изучения представленной документации, и что эксперт не несет ответственности за факты и другие обстоятельства, которые невозможно определить иным путем, кроме как при визуальном осмотре или изучении представленной документации; суд апелляционной инстанции не дал оценки противоречивости выводов экспертов относительно наличия/отсутствия у спорной постройки фундамента, уровней капитальности, не учел выводы экспертного заключения от N 32/07-14 от 09.07.2014, представленного по результатам проведении экспертизы судом первой инстанции; в последнем заключение экспертов подписи экспертов Логвинова и Трегубенко под формулировкой выводов не удостоверены печатью судебно-экспертного учреждения; несмотря на вышеуказанные обстоятельства, исключающие, по мнению ответчика, возможность признания указанного экспертного заключения достоверным доказательством, суд апелляционной инстанции не назначил проведение по делу повторной экспертизы, не вынес определение об отклонении ходатайства ответчика о назначении повторной строительно-технической экспертизы; судом не применен подлежащий применению подпункт 5 пункта 1 статьи 1 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которому одним из принципов земельного законодательства является принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, пункт 1 статьи 271 Гражданского кодекса Российской Федерации; применена не подлежащая применению, по мнению ответчика, статья 622 Кодекса, не учтена правовая позиция, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N14381/10, согласно которой прекращение договора аренды, в том числе, и в связи с отказом от него со стороны арендодателя, не лишает арендатора права пользования земельным участком, необходимым для эксплуатации принадлежащей ему недвижимости, а также то обстоятельство, что спорный объект был возведен и право собственности на него зарегистрировано до момента заключения договора аренды, не проверены полномочия истцов требовать освобождения земельного участка, переданного ответчику с наличием на нем объекта недвижимости; суд не установил, подлежит ли сносу принадлежащий ответчику объект недвижимости ввиду явного превышения его стоимости над стоимостью отведенной под его возведение земли, не определено, и какие нормы права подлежат применению при установлении данного факта, стоимость как принадлежащего ответчику недвижимого объекта, так и земельного участка, занятого этим объектом, а также стоимость сноса спорного объекта не установлены, вопрос о возможности сохранения спорного объекта судом не исследован; требований в порядке статьи 272 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим последствия утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком, истцами не заявлялось, ссылка суда апелляционной инстанции на дело N А40-11134/11, не имеющее отношения к рассматриваемому вопросу, несостоятельна; по мнению ответчика, вывод суда о том, что требование о демонтаже спорной постройки является надлежащим способом защиты права сделан без учета разъяснений, изложенных в пункте 52, поскольку решение суда первой инстанции от 24.06.2014 об отказе в иске в части признания права собственности ответчика на спорный объект оставлено без изменения обжалуемым постановлением суда апелляционной инстанции, оснований для исключения из ЕГРП записи о праве собственности не имеется; в суде первой инстанции, разбирательство по делу происходило в отсутствии ответчика, не уведомленного надлежащим образом о существовании данного дела, с 28.08.2014 года по 17.06.2015 года, в течение около 10 месяцев, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, ответчик также надлежащим образом не был уведомлен, в материалах дела отсутствуют доказательства о получении ответчиком копии искового заявления, апелляционной жалобы, уведомления о явке в суд и т.д.; при производстве последней экспертизы, в судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.06.2015 представитель ответчика не успел подать отзыв на апелляционную жалобу и предоставить доказательства в опровержение ее доводов, ходатайство о назначении повторной экспертизы суд апелляционной инстанции отклонил незаконно; суд не учел, что свидетельство о государственной регистрации права от 18.02.2002 утратило силу, согласно свидетельству о праве собственности от 26.12.2003 право собственности ответчика на спорный объект площадью 64, 6 кв. м. зарегистрировано на основании договора купли-продажи N 01 от 12.08.2003; по мнению ответчика спорный объект не является самовольной постройкой по смыслу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцы не представили доказательств, что являются собственниками земельного участка, на котором расположен спорный объект, не указали, в чем заключается нарушение прав или законных интересов других лиц, не доказали наличие у них права собственности на спорный объект, суд не учел, что ответчиком было получено согласие уполномоченных органов на выделение земельного участка для строительства спорного объекта, ответчик, своими силами и средствами осуществил строительство спорного объекта на основании действовавших в период строительства норм и правил, имея все предусмотренные нормативными актами заключение и разрешения, при этом, отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для сноса постройки; судом не применены подлежащие применению, по мнению ответчика нормы права, регулирующие применение срока исковой давности, поскольку истцы земельным участком не владеют, по мнению ответчика, применена не подлежащая применению статья 208 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом, срок исковой давности пропущен истцами, поскольку с момента регистрации права прошло более 12 лет, учитывая факт обращения ответчика в 2007 году в органы исполнительной власти города Москвы по вопросу оформления земельных правоотношений на участок, на котором расположен принадлежащий ответчику объект, заключение соответствующего договора аренды, истец должен был знать о нарушении права не позднее 2007 года, в то время как исковое заявление было подано 09.07.2013 года; при этом существование спорного объекта не нарушает чьи-либо права или законные интересы, не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представители истца возражали против доводов жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого постановления.

Третьи лица, несмотря на надлежащее извещение о месте и времени рассмотрения кассационный жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в обжалуемом судебном акте установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия приходит к выводу, что принятые по делу решение и постановление подлежат отмене с передачей дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, на основании договора купли-продажи от 01.08.2000 N 17, заключенного между ООО "Фирма Вланита" (продавец) ООО "Компания "Мэджисти" (покупатель) ответчик приобрел право аренды земельного участка общей площадью 100 кв.м. по адресу: ул. Красноармейская, вл. 8, принадлежащее продавцу на основании договора аренды земельного участка от 23.06.2000 N М-09-508057, заключенного в соответствии с Распоряжением Префекта Северного административного округа города Москвы от 25.05.2000 N 2483.

Актом государственной комиссии от 15.02.2001, утвержденным Распоряжением Префекта Северного административного округа города Москвы от 21.03.2001 N 1443, законченный строительством объект площадью 64,4 кв.м. введен в эксплуатацию. ООО "Компания "Мэджисти" участвовало в составлении данного Акта.

В Акте указано, что он составлен по форме, предназначенной для оформления приемки в эксплуатацию некапитального объекта г. Москвы на основании распоряжения Мэра Москвы от 30.03.1998 N 299-РМ на условиях краткосрочной аренды земельного участка, и что в эксплуатацию принят торговый павильон, некапитальный объект.

На торговый павильон как на здание общей площадью 64, 6 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, Красноармейская, 8, стр. Б, 18.02.2002 было зарегистрировано право собственности ответчика, о чем в ЕГРП сделана запись о регистрации N 77-01/08- 067/2002-786.

В свидетельстве о государственной регистрации права указано, что основанием для регистрации послужил Акт госкомиссии по приемке некапитального сооружения, утвержденный Распоряжением Префекта Северного административного округа города Москвы от 21.03.2001 N 1443.

Как следует из письменных пояснений Мосгосстройнадзора, строительство спорного объекта осуществлялось на основании разрешения на производство строительных работ на объект некапитального строительства от 30.01.2001 N 17669.

Впоследствии, на основании договора от 28.03.2003 N М09-510478 ответчику для целей эксплуатации торгового павильона был предоставлен в аренду земельный участок площадью 100 кв.м. с кадастровым N 77-09-04008-097, имеющий адресные ориентиры: г. Москва, Красноармейская, 8, стр. Б. Указанный договор заключен сроком до 15.07.2007.

Уведомлением от 06.09.2007 N 33-ИТ9-840/7-(0)-0 Департамент земельных ресурсов города Москвы уведомил общество о прекращении арендных правоотношении после истечении срока действия договора, а также о необходимости освобождения земельного участка.

Полагая, что регистрация права собственности на спорный объект, не относящийся к недвижимому имуществу, осуществлена неправомерно, и нарушает права города Москвы как собственника земельного участка, на котором расположен спорный объект, истцы обратились в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд первой инстанции со ссылкой на статью 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", пришел к выводу, что истцами избран ненадлежащий способ защиты права.

При этом суд исходил из следующего.

Согласно выводам эксперта, указанным в заключении, представленном по результатам проведенной по делу судебной экспертизы, спорное здание является объектом недвижимого имущества и его перемещение невозможно без нанесения несоразмерного ущерба его назначению, соответствует строительным, пожарным нормам и правилам, строительство осуществлено в соответствии с градостроительными нормами, регулирующими проектирование и строительство, также установлено, что дальнейшая эксплуатация объект не представляет угрозы жизни или здоровью граждан.

Истец (Префектура), после дачи экспертом в судебном заседании пояснений, ввиду недостаточной ясности и полноты экспертного заключения обратился с ходатайством о проведении дополнительной экспертизы, удовлетворенного судом. Проведение экспертизы поручено тому же эксперту.

На поставленный судом при производстве дополнительной экспертизы вопрос экспертом сделан вывод о том, что монолитная железобетонная плита является основанием для покрытия пола керамической плиткой. При этом эксперт пояснил, что фундамент спорного объекта ленточный железобетонный, монолитный высотой 360 мм, малозаглубленный. Спорный объект соответствует критериям объекта недвижимого имущества: объект представляет собой каркасное сооружение, состоящее из стоек и балок перекрытия выполненных из гнутых замкнутых сварных металлических профилей, прочную связь с землей которого обеспечивает фундамент состоящий из монолитной железобетонной плиты и перемещение которого без причинения несоразмерного ущерба его назначению невозможно.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в иске об обязании ответчика за свой счет осуществить демонтаж постройки по адресу: г. Москва, ул. Красноармейская, д. 8, стр. Б (право собственности на которую зарегистрировано в ЕГРП 18.02.2002 за N 77-01/08- 067/2002-786), предварительно отключив ее от инженерно-технического обеспечения (электро-, тепло-, газо-, водоснабжения) с предоставлением в случае неисполнения судебного акта добровольно в течение 1-го мес. Префектуре права своими силами осуществить демонтаж постройки и освобождение земельного участка с отнесением необходимых расходов на ответчика пришел к противоположному выводу о том, что спорный объект является движимым имуществом.

При этом апелляционный суд признал ненадлежащим доказательством экспертное заключение по результатам экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции, содержащее вывод о том, что постройка, о демонтаже которой заявлен иск, является капитальным объектом недвижимого имущества, т.к. в заключении не отражены ход исследования, проведенного экспертом (выводы заключения не мотивированы), заключение не основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность содержащихся в нем выводов на базе общепринятых научных и практических данных; эксперт определил материал, из которого выполнены фундамент, стены, перекрытия постройки методом исключительно визуального осмотра (вскрытие внешней и внутренней обшивки не производилось; глубина фундамента, толщина стен, перекрытий, способы крепления фундамента, стен и иных элементов постройки между собой также не определены).

По результатам назначенной судом апелляционной инстанции повторной экспертизы установлено, что спорная постройка имеет площадь иную, нежели указано в Акте принятия в эксплуатацию и в Свидетельстве о собственности, а именно: общая площадь постройки - 92,43 кв.м., общая площадь помещений - 90,48 кв.м.; по результатам осмотра фундаментов в открытых шурфах и осмотра под нижней частью конструкций наружных стен с использованием видеоэндоскопа установлено, что в отдельных местах с наружной стороны объекта выполнена заливка из монолитного бетона, не являющаяся фундаментом (участки из бетона выполнены по периметру объекта и примыкают к обшивке наружных сен), фундамент под несущими конструкциями каркаса отсутствует, несущие конструкции объекта непосредственно опираются на поверхность из грунта, заглубление отсутствует; каркас объекта представляет собой металлические стойки (труба квадратного сечения 60х60 мм) шагом 2,0 м. (в отдельных местах 1,0 м.) с обвязкой по низу и верху из фасонного проката и покрытием из металлических ферм из фасонного проката, между стойками каркаса установлены металлические рамы витражей; при этом обвязка по низу строек и стойки в нижней части имеют сплошной коррозийный износ; стены частично из стеклянных витражей в металлических рамах, частично трехслойные с обшивкой по металлическому каркасу с утеплителем, с наружной стороны обшитые металлическими листами, с внутренней - ДВП- панелями и гипсокартонными лентами, утеплитель из минеральной ваты.

Объект с такими физическими характеристиками, не имеющий фундамента, выполненный из легких конструкций, не является недвижимостью применительно к пункту 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Спорная постройка является торговым павильоном (и создавалась как торговый павильон), тогда как в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации прямо установлено, что к объектам капитального строительства не относятся временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки.

Апелляционный суд сделал вывод, что то, что спорная постройка построена способом, не предусматривающим возможности ее последующего разбора, не делает ее недвижимостью, т.к. она, если и не может быть перемещена без несоразмерного ущерба ее назначению, то не в силу его прочной связи с землей, обусловленной большим весом использованных при его строительстве материалов, рассчитанных на длительный период использования и сопротивляемость большим нагрузкам, а в силу облегченности и как следствие непрочности и недолговечности использованных строительных материалов, низкие прочностные свойства которых не дают постройки прочной связи с землей.

Отклоняя заявление ответчика о применении срока исковой давности, суд указал на следующее.

Поскольку спорная постройка является движимым имуществом, к требованиям о ее сносе (демонтаже) исковая давность не применяется в силу статьи 208 Гражданского кодекса Российской Федерации - необоснованное нахождение на чужом земельном участке объекта, не являющегося недвижимостью, нарушает право пользования земельным участком, но не владения им, т.к. движимое имущество по определению своему, данному в статье 130 Кодекса, не имеет прочной связи с землей, независимо от того, является движимое имущество мобильным, способным к перемещению самому (автомобиль) или с помощью транспортировки, но не теряющим своих свойств при перемещении (нестационарный киоск, который можно погрузить автокраном на транспортное средство), или же немобильным, перемещение которого в другое место сопряжено с необходимостью его предварительного демонтажа (стационарный павильон, размещенный на земельном участке посредством строительства).

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика в проведении о назначении по делу еще одной экспертизы, апелляционный суд указал, что мотивированных возражений по заключению по результатам повторной экспертизы сторонами, в т.ч. ответчиком, заявлено не было; ответчик не обосновал необходимость в проведении по делу еще одной экспертизы, в т.ч. после того, как суд отложил рассмотрение дела и предложил письменно указать, в чем, по мнению ответчика, состоит неясность или неполнота имеющегося экспертного заключения, др. недостатки, требующие проведения дополнительной или повторной экспертизы; при этом ответчик также не выполнил требования, предусмотренные Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23, при соблюдении которых вопрос о проведении экспертизы в принципе может быть рассмотрен по существу.

Оставляя без изменения решение суда первой инстанции в части отказа в иске о признании права собственности ответчика на спорный объект отсутствующим, суд апелляционной инстанции исходил из того, что надлежащим способом защиты права в настоящем случае является требование о демонтаже спорной постройки, т.к. его удовлетворение является достаточным основанием для исключения из ЕГРП записи о праве собственности.

Между тем, судами обеих инстанций не учтено следующее.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года "N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

При применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 3 статьи 123 Кодекса.

По общему правилу лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения судебных извещений по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер.

Однако если судебное извещение не было получено стороной по делу по не зависящим от нее причинам, вследствие допущенных органом связи нарушениях Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила), она не может считаться надлежаще извещенной (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 N 9502/10).

Согласно названным Правилам извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в ячейки абонентских почтовых шкафов, почтовые абонентские ящики, ячейки абонементных почтовых шкафов, почтовые шкафы опорных пунктов (подпункт "б" абзаца 3 пункта 33); при неявке адресата за почтовым отправлением в течение рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение (абзац 2 пункта 35); при отсутствии адресата по указанному адресу почтовое отправление возвращается по обратному адресу (подпункт "в" пункта 36).

Соответствующие положения также закреплены в пунктах 32-34 новых Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 N 234, действующих с 03 февраля 2015 года.

Аналогичный порядок доставки судебных почтовых отправлений закреплен в пунктах 20.15 и 20.17 Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденного Приказом ФГУП "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о надлежащем извещении ответчика о рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Представленная в материалы дела информация с сайта "Почта России", о направлении ответчику определения суда первой инстанции от 11.07.2013 о принятии искового заявления к производству и назначении по делу предварительного судебного заседания, а также о направлении определения от 05.09.2013 о назначении по делу судебного разбирательства, равно как и иных определений, вынесенных судом в рамках рассмотрения дела, указывает на несоблюдение вышеуказанных Правил оказания услуг почтовой связи, поскольку имеет отметку о неудачной попытке вручения корреспонденции адресату и отсутствие сведений о повторной попытке вручения. Каких-либо доказательств, подтверждающих уклонение ответчика от получения судебного извещения, в деле не имеется.

Вместе с тем, суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие ответчика и принял решение, а суд апелляционной инстанции, рассматривая апелляционную жалобу, не отменил решение по безусловным основаниям и не рассмотрел дело по правилам суда первой инстанции.

В силу статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, в том числе мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав или оспариваемых интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 52 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Поскольку при таком оспаривании суд разрешает спор о гражданских правах на недвижимое имущество, соответствующие требования рассматриваются в порядке искового производства.

Оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество осуществляется путем предъявления исков, решения по которым являются основанием для внесения записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП).

В случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими.

Согласно правовой позиции, сформулированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 24.01.2012 N 12576/11, иск о признании зарегистрированного права или обременения отсутствующим по смыслу пункта 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 г. N 10/22 является исключительным способом защиты, который подлежит применению лишь тогда, когда нарушенное право истца не может быть защищено посредством предъявления специальных исков, предусмотренных действующим гражданским законодательством.

К таким случаям, в частности, относится государственная регистрация права собственности на объект, являющийся движимым имуществом. В этой ситуации нарушением прав истца является сам факт государственной регистрации права собственности ответчика на имущество, которое не обладает признаками недвижимости.

При подобных обстоятельствах нарушенное право истца восстанавливается исключением из реестра записи о праве собственности ответчика на объект. Зарегистрированное право собственности ответчика на объект в зависимости от характера возникшего спора, наличия или отсутствия у этого имущества признаков недвижимости может быть оспорено либо по результатам рассмотрения иска, основанного на положениях статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, одновременно с разрешением вопроса о судьбе этого объекта, либо по итогам рассмотрения требования о признании отсутствующим зарегистрированного права при наличии условий, предусмотренных пунктом 52 Постановления от 29.04.2010 N 10/22

Таким образом, для правильного рассмотрения дела и определения, является ли избранный истцом способ зашиты права надлежащим, судам необходимо было установить, является ли спорный объект недвижимым/движимым имуществом.

До 2009 года все торговые объекты, как капитальные, так и некапитальные, возводились в Москве по правилам строительства капитальных объектов с соблюдением соответствующих градостроительных норм, правил, разрешительного порядка строительства и ввода в эксплуатацию в соответствии с распоряжением Премьера Правительства Москвы от 29.06.1994 N 1156-РП "О строительстве быстровозводимых торговых комплексов в Москве" и распоряжением Мэра Москвы от 30.03.1998 N 299-РМ "О дополнительных мерах по упорядочению размещения и строительства некапитальных объектов на территории г. Москвы".

Так, в соответствии с пунктом 1.3 приложения к Распоряжению Мэра города Москвы от 30.03.1998 N 299-РМ любые объекты (независимо от площади и назначения), для возведения которых требуется проведение земляных и строительно-монтажных работ по устройству заглубленных фундаментов, возведению несущих и ограждающих конструкций, подводке инженерных коммуникаций, проектируются и строятся в порядке, установленном для капитальных зданий и сооружений, включая получение заключения по проектной документации в Мосгорэкспертизе, разрешения на производство строительно-монтажных работ в Инспекции Госархстройнадзора г. Москвы и ордера на производство земляных и строительных работ в Объединении административно-технических инспекций.

Согласно пункту 1.7 указанного приложения некапитальным строительством является строительство объектов площадью более 20 кв. метров из легких сборных конструкций, не предусматривающих устройство заглубленных фундаментов и подземных помещений.

Некапитальные объекты могли быть размещены на территории города Москвы (вне зависимости от ведомственной принадлежности и прав землепользования) только по распоряжению префектов административных округов в порядке, установленном Распоряжением Мэра Москвы от 08.04.1997 N 273-РМ "Об упорядочении подготовки предпроектной документации для проведения строительных работ на территории города Москвы и о составе пакета документов, передаваемых инвестору для этих целей".

В соответствии с МГСН 8.01-00, утвержденными Постановлением Правительства Москвы N 530 от 11.07.2000, действовавшим в период строительства и ввода спорного объекта в эксплуатацию, они распространялись на все законченные строительством объекты независимо от источников финансирования и функционального назначения зданий и сооружений, а также форм собственности и организационно-правовых форм участников строительства и устанавливали правила приемки и ввода в эксплуатацию объектов после окончания их строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения на территории города Москвы.

Пунктом 1.4 указанных норм предусматривалось, что временные некапитальные сооружения, возведенные юридическими и физическими лицами, принимаются по правилам, установленным распоряжениями Мэра Москвы от 30.03.1998 N 229-РМ и от 10.05.2000 N 495-РМ.

При этом действовавшее на период возведения спорного объекта законодательство не содержало четкого определения объекта капитального строительства, объекта некапитального строительства, временного строения, в то время как нормативно-правовые акты в области градостроительства и архитектуры регулировали порядок возведения, строительства, а также ввод в эксплуатацию именно объектов недвижимости.

Согласно положениям Федерального закона от 17.11.1995 N 196-ФЗ "Об архитектурной деятельности", строительство объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство.

Согласно пункту 1.2 СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства", утвержденных постановлением Госстроя СССР от 02.09.1985 N 140, действовавших на момент возведения объекта, до начала выполнения строительно-монтажных, в том числе подготовительных работ на объекте, заказчик обязан получить в установленном порядке разрешение на выполнение строительно-монтажных работ. Выполнение работ без указанного разрешения запрещалось.

Строительство и приемка в эксплуатацию объектов недвижимости осуществлялась в соответствии со СНиП 3.01.04.-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения".

Пунктом 2 Примерного положения о порядке выдачи разрешений на (выполнение строительно-монтажных работ, утвержденного Приказом Минстроя России от 03.06.1992 N 131, было установлено, что разрешение на выполнение строительно-монтажных работ по объектам производственного и непроизводственного назначения выдается заказчику (застройщику) на основании решения территориальных органов исполнительной власти о строительстве (реконструкции, расширении) объекта. Разрешение выдается органами Государственного архитектурно- строительного надзора Российской Федерации (Госархстройнадзора России).

На территории города Москвы разрешения на производство строительно-монтажных работ на конкретных объектах выдавала Инспекция государственного архитектурно-строительного надзора города Москвы в соответствии с пунктом 2 распоряжения Мэра Москвы от 31.03.1993 N 197-РМ "Об Инспекции государственного архитектурно- строительного надзора города Москвы" и пункта 7 Положения о Государственном архитектурно- строительном надзоре РСФСР (Госархстройнадзоре РСФСР), утвержденного приказом Министерства архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства РСФСР от 13.12.1991 N 4.

Комитет государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) является правопреемником Государственного учреждения Инспекции государственного архитектурно-строительного надзора города Москвы (ИГАСН).

Согласно распоряжению мэра Москвы от 18.12.1992 N 571-РМ "О порядке и условиях проведения конкурсов на предоставление в долгосрочную аренду земельных участков в г. Москве", действовавшему в период возведения спорного объекта, решение о предоставление земельных участков юридическим и физическим лицам земельных участков на правах долгосрочной аренды для последующего строительства (реконструкция, реставрация) и эксплуатации объектов принимается городской или окружными комиссиями по вопросам земельных отношений, названное решение являлось основанием для дальнейшей проработки и подготовки градостроительного задания.

Судами не дана оценка доводам ответчика о том, что согласно Акту Государственной комиссии по приемке законченного строительством объекта от 15.02.2001, утвержденный распоряжением Префекта САО г. Москвы от 21.03.2002 N 1443, строительство спорного объекта по адресу: ул. Красноармейская дом 8, стр. Б, осуществлено на основании распоряжения Префекта САО г. Москвы от 25.05.2000 N 2483, в соответствии с разрешением Инспекции Госархстройнадзора на строительство от 30.04.2001 N17669, проект на строительство спорного объекта разработан ЗАО "Гипроздрав", строительство выполнено в соответствии с эскизным проектом ЗАО "Гипроздрав".

Судами не исследовался и не получил надлежащей оценки план земельного участка, переданного для размещения торгового павильона, по адресу: г. Москва, ул. Красноармейская вл.8, утвержденного начальником территориального объединения регулирования землепользования САО г. Москвы Синицыным А.Я., зарегистрированному 21.08.2000 года за N М-09-508057.

Таким образом, судами не установлено, в качестве какого объекта изначально - капитального или некапитального был возведен и принят в эксплуатацию в 2001 году спорный объект площадью 64, 4 кв. м., какова площадь спорного объекта в настоящее время, если произошло ее увеличение, то когда и за счет чего, была ли произведена реконструкция спорного объекта, какие работы проводились при реконструкции, и возник ли в результате реконструкции новый объект.

Судом также не дана оценка доводам ответчика о том, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 26.12.2003 основанием для регистрации права собственности общества на спорный объект послужил договор купли-продажи N 1 от 12.08.2003, указанное свидетельство судами не исследовалось и не оценивалось, равно как и обстоятельства соответствующей регистрации.

В соответствии частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется в судебном заседании наряду с другими доказательствами по делу.

Между тем, выводы суда первой инстанции о том, что спорный объект является недвижимым имуществом, основаны лишь на выводах экспертного заключения, ссылки на какие-либо иные доказательства, исследованные судом для разрешения указанных вопросов, в тексте решения отсутствуют.

Признав ненадлежащим доказательством по делу заключение эксперта представленное по результатам проведения экспертизы судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции назначил проведение по делу повторной экспертизы для определения степени капитальности постройки.

При этом вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорный объект не является капитальным основан на том, что согласно выводам экспертов, по результатам повторной экспертизы, спорный объект не имеет фундамента.

В соответствии со статьями 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Между тем, прочная связь с землей является не единственным признаком, по которому объект может быть отнесен к недвижимости, само по себе наличие фундамента не свидетельствует о возведении объекта недвижимости: оно является одним из признаков объекта недвижимости, но может применяться лишь в совокупности с другими признаками.

Для отнесения имущества к недвижимому необходимо учитывать юридические и технические критерии оценки объекта как недвижимого.

Понятие "недвижимость" является правовой категорией, следовательно, признание имущества недвижимым, как объекта гражданских прав, устанавливается не только фактом его создания в установленном законом и иными правовыми актами порядке и получением необходимой разрешительной документации и с соблюдением градостроительных норм и правил, но и другими юридическими фактами, такими как наличие воли собственника земельного участка или уполномоченного органа на создание недвижимого имущества, наличие права пользования земельным участком для создания данного объекта недвижимости.

Техническими критериями отнесения имущества к недвижимому являются монтаж имущества на специально возведенном для него фундаменте, подведение к нему стационарных коммуникаций, принадлежность строения к капитальным.

При этом сами по себе технические критерии не являются определяющими, но в совокупности позволяют суду прийти к однозначному выводу о характере сооружения.

Для признания объекта недвижимым имуществом также необходимо подтверждение, что данный объект создавался именно как недвижимость в установленном законом и иными правовым актами порядке с получением необходимой разрешительной документации и с соблюдением градостроительных норм и правил.

Между тем, указанные обстоятельства судами первой и апелляционной инстанции не установлены, в связи с чем, как вывод суда первой инстанции о том, что спорный объект является недвижимым имуществом, так и вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорный объект не является недвижимым имуществом, нельзя признать обоснованными, в то время как от установления указанных обстоятельств зависят выводы суда о том, является ли избранный истцами способ защиты, с учетом основания его требования, надлежащим способом защиты нарушенного права.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка доводам ответчика о том, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу ввиду того, эксперты всесторонне, объективно и в полном объеме не проводили исследование, экспертное заключение не основано на научной и практической основе, не основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Кроме того, согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с рушением федерального закона.

Статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" установлено, что на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Между тем, как усматривается из материалов дела, подписи экспертов Логвинова Д.Н. и Трегубенко С.Н. под формулировкой выводов не удостоверены печатью судебно-экспертного учреждения.

В соответствии с частью 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Как усматривается из материалов дела, ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции о пропуске истцом срока исковой давности не заявлял, т.к не участвовал в судебном заседании по причине неизвещения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривающий дело, не переходя к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, не вправе был рассматривать соответствующее заявление ответчика.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судами не установлены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора и необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта, нарушены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции силу пункта 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, определить предмет доказывания по делу, а также установить бремя и определить средства доказывания фактических обстоятельств каждой из сторон по делу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, в том числе, для строительства какого именно объекта капитального или некапитального был отведен земельный участок, какой именно объект капитальный или некапитальный вводился в эксплуатацию, в каком виде существует спорный объект в настоящее время и каковы его технические характеристики, соответствует ли данное строение тому, что предполагалось к строительству, какова площадь спорного объекта в настоящее время, если произошло увеличение площади объекта, когда и за счет чего, если была проведена реконструкция, установить, возник ли в результате ее проведения новый объект, рассмотреть вопрос о необходимости и возможности назначения по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах, практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в зависимости от установленных обстоятельств определить, является ли избранный истцами способ защиты права надлежащим, и принять законное и обоснованное решение в отношении спорного строения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2014 года, дополнительное решение того же суда от 23 сентября 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2015 года по делу N А40-88933/13 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Кобылянский

Судьи

О.И. Комарова Е.А. Петрова