Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 июня 2017 г. N Ф05-16879/16 по делу N А40-232963/2015

г. Москва

08 июня 2017 г.

Дело N А40-232963/15-120-1782

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Титан": Адамовой И.Л. (дов. от 30.05.2017 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Яремчук А.В. (дов. N 03-09 от 02.02.2017 г.);

от третьего лица ООО "ГЕОДОР": не явились, извещены;

от третьего лица ГКУ г. Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО": Кущ-Жарко О.В. (дов. N 1-05/36 от 30.05.2017 г.);

рассмотрев 01 июня 2017 г. в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2017 г.,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Каменецким Д.В., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-232963/15-120-1782

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Титан" (ОГРН 5067746279090; 117148, г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 22, корп. 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН 1037706061150; 107078, г. Москва, Мясницкий пр., л. 4, стр. 1)

о признании незаконным решения,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ГЕОДОР"; государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Западного административного округа",

УСТАНОВИЛ: решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, ответчик) по делу N 1-16-377/77-15 от 07 августа 2015 г. Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО" (далее - ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО"), общество с ограниченной ответственностью "Титан" (далее - ООО "Титан", общество, заявитель), общество с ограниченной ответственностью "ГЕОДОР" (далее - ООО "ГЕОДОР") признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

Считая свои права нарушенными, ООО "Титан" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным указанного решения в части ООО "Титан".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ГЕОДОР" и ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2016 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение Московского УФАС России от 29 июля 2015 г. N 1-16-377/77-15 в части, касающейся ООО "Титан".

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2016 г. постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в части выводов о наличии в действиях ООО "Титан" правонарушения, предусмотренного статьей 16 Закона о защите конкуренции, согласился с выводами суда первой инстанции, указав, что суд апелляционной инстанции фактически переоценил мотивированные выводы суда первой инстанции в отсутствие на то оснований.

Поскольку судом апелляционной инстанции также было указано на отсутствие протоколов заседании комиссии Московского УФАС России, в том числе протокола заседания, на котором было принято оспариваемое решение, в связи с чем был сделан вывод о существенном нарушении процедуры рассмотрения дела и повлекло отмену вынесенного антимонопольным органом решения, суду апелляционной инстанции было указано на необходимость установить обстоятельства, связанные с фиксацией хода рассмотрения дела антимонопольным органом, и каким образом были нарушены права общества при рассмотрении дела антимонопольным органом.

При новом рассмотрении дела постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2017 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено решение Московского УФАС России от 29 июля 2015 г. N 1-16-377/77-15 в части касающейся ООО "Титан".

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом нарушены нормы процессуального права, а также неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Доводы жалобы антимонопольного органа сводятся к тому обстоятельству, что суд апелляционной инстанции раскритиковал и фактически проигнорировал указания суда кассационной инстанции; исследовав и не приобщив к материалам судебного дела аудиозапись заседания и протоколы, суд апелляционной инстанции не выяснил, каким образом отсутствие протоколов повлияло на права заявителя.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Титан" просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ООО "Титан" и ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО" возражали против ее удовлетворения.

Представитель ООО "ГЕОДОР" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Статьей 45 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 названной статьи 45 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Председатель комиссии открывает заседание комиссии; объявляет состав комиссии; объявляет, какое дело подлежит рассмотрению, проверяет явку на заседание комиссии лиц, участвующих в деле, проверяет их полномочия, устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся на заседание, и имеются ли сведения о причинах их неявки; выясняет вопрос о возможности рассмотрения дела; разъясняет лицам, участвующим в деле, их права, определяет последовательность совершения действий при рассмотрении дела; руководит заседанием комиссии, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле; принимает меры по обеспечению на заседании комиссии надлежащего порядка; оглашает заключение об обстоятельствах дела (часть 3 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

По смыслу приведенной нормы протокол заседания комиссии фиксирует ход рассмотрения антимонопольного дела.

Закон о защите конкуренции не содержит положений, указывающих в качестве основания для признания решения недействительным отсутствие протокола заседания комиссии.

Основанием для отмены решения антимонопольного органа может служить лишь существенное нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения антимонопольного дела, повлекшее за собой нарушение прав общества.

Одними из основополагающих принципов судопроизводства в арбитражном суде являются равноправие сторон и состязательность (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно), на основании которых:

- стороны пользуются равными правами на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений;

- каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

При этом арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон; сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, оказывает содействие сторонам в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об установленных им обстоятельствах; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

По смыслу приведенных норм при представлении доказательств и заявлении ходатайств стороны пользуются равными правами; суд, осуществляя руководство процессом, обеспечивает баланс интересов сторон в судебном разбирательстве и не вправе своими действиями ставить одну из сторон в преимущественное положение; судебные акты, принимаемые судом, в том числе при разрешении ходатайств сторон, должны быть мотивированы и обоснованы; арбитражный суд обязан оценить все представленные доказательства каждое в отдельности и в их совокупности, при этом ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы для суда.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствуя оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В нарушение приведенного положения суд апелляционной инстанции принял во внимание довод заявителя о нарушении порядка рассмотрения антимонопольного дела и порядка фиксации хода его рассмотрения, который был заявлен впервые при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции после отложения судебного заседания в письменных пояснениях ООО "Титан", не предоставив Московскому УФАС России возможность представить доказательства соблюдения такого порядка.

При этом ссылка суда апелляционной инстанции на то, что невозможность представления несуществующих протоколов подтвердила в судебном заседании апелляционного суда представитель УФАС, не принята во внимание судом кассационной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствует определение суда апелляционной инстанции, в котором было бы указано на необходимость представления Московским УФАС России доказательств в опровержение приведенного довода.

В этой связи при отмене постановления суда апелляционной инстанции судом кассационной инстанции было указано на необходимость установить обстоятельства, связанные с фиксацией хода рассмотрения дела антимонопольным органом, и каким образом были нарушены права общества при рассмотрении дела антимонопольным органом.

При новом рассмотрении дела, как следует и протокола судебного заседания от 25 января 2017 г., представителем ООО "Титан" было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела расшифровки аудиозаписи судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2016 г., а представителем Московского УФАС России было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протоколов и аудиозаписи заседаний комиссии УФАС по г. Москве.

Ходатайство ООО "Титан" было удовлетворено, а в удовлетворении ходатайства Московского УФАС России было отказано, однако, представленные протоколы и аудиозапись заседаний комиссии УФАС по г. Москве не были возвращены ответчику.

В постановлении суда апелляционной инстанции дана выборочная оценка представленным Московским УФАС России доказательствам в обоснование довода о соблюдении порядка рассмотрения дела и порядка фиксации хода его рассмотрения, а именно: дана оценка аудиозаписи заседания комиссии Московского УФАС России и протоколу от 16 апреля 2015 г.

Иным представленным Московским УФАС России доказательствам оценка не дана.

Таким образом, суд апелляционной инстанции ограничился лишь выборочной оценкой доказательств, тем самым нарушив правила доказывания (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом кассационной инстанции были даны указания суду апелляционной инстанции об установлении обстоятельств, связанных с фиксацией хода рассмотрения дела антимонопольным органом путем аудиозаписи заседания либо стенографирования и каким образом были нарушены права общества при рассмотрении дела антимонопольным органом.

При выборочной оценки представленных антимонопольным органом доказательств судом апелляционной инстанции установлено, что на заседании комиссии от 16 апреля 2015 г. участвовал и давал пояснения по вмененному составу правонарушения представитель ООО "Титан".

Каких-либо выводов о нарушении прав общества при рассмотрении дела антимонопольным органом в постановлении суда апелляционной инстанции не приведено.

При этом антимонопольный орган указывал на те обстоятельства, что рассмотрение антимонопольного дела неоднократно откладывалось с целью представления обществом доказательств, однако какие-либо доказательства представлены не были, представитель общества на заседание комиссии не являлся.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что судом апелляционной инстанции не установлено существенное нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения антимонопольного дела, повлекшее за собой нарушение прав общества, в связи с чем выводы о незаконности оспариваемого решения не могут быть признаны обоснованными.

Делая выводы при новом рассмотрении о том, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ООО "Титан" правонарушения, предусмотренного статьей 16 Закона о защите конкуренции и вмененного решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 29 июля 2015 г. N 1-16-377/77-15, суд апелляционной инстанции не учел, что каких-либо указаний в данной части судом кассационной инстанции дано не было.

При первоначальном рассмотрении дела судом кассационной инстанции были сделаны выводы о том, что суд апелляционной инстанции фактически переоценил мотивированные выводы суда первой инстанции в отсутствие на то оснований. Указывая на необоснованность выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не установил обстоятельства, опровергающие приведенные выводы суда первой инстанции.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 23 апреля 2013 г. N 16549/12, из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта того, что ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО", ООО "Титан", ООО "ГЕОДОР" заключили и исполнили устное соглашение, запрет на которое установлен статьей 16 Закона о защите конкуренции, и которое привело к ограничению на торгах, всем доводам общества дана надлежащая оценка, в связи с чем оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имелось.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции принято при неправильном применении норм материального права и нарушении норм процессуального права.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Учитывая изложенное, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2017 г. подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2016 г. - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2017 г. по делу N А40-232963/15-120-1782 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2016 г. по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева В.В.Кузнецов