Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2017 г. N Ф05-12358/17 по делу N А40-215485/2016

г. Москва

28 августа 2017 г.

Дело N А40-215485/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Крекотнева С.Н.

судей Бочаровой Н.Н., Кольцовой Н.Н.

при участии в заседании:

от истца Минобороны России - Шкаранда Ю.А. по дов. от 23.03.2017

от ответчика ОАО "Военторг" - Симкина А.В. по дов. от 21.06.2017; Краев Г.В. по дов. от 19.12.2016

рассмотрев 24 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

Минобороны России (истца)

на решение от 21 февраля 2017 года Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

и постановление от 17 мая 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Юрковой Н.В., Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

по иску Минобороны России

к ОАО "Военторг"

о взыскании штрафа в размере 920 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Военторг" (далее - ОАО "Военторг", ответчик) о взыскании штрафа на основании государственного контракта от 24.12.2011 N 241211/1/1/ПП в размере 920 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017, в иске отказано.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который указывает на несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права и норм процессуального права.

В связи с чем, истец просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы истца к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Представитель истца в судебном заседании суда кассационной инстанции 24.08.2017 поддержал приведенные в своей кассационной жалобе доводы и требования.

Представители ответчика по доводам кассационной жалобы возражали, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, пояснили, что, по их мнению, доводы, изложенные в кассационной жалобе, не основаны на нормах права, а направлены на переоценку обстоятельств и доказательств, представленных в материалы дела, что не отнесено к компетенции суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До судебного заседания от ответчика поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон и проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального и материального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты отмене не подлежат, поскольку судами при рассмотрении спора не было допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Судами установлено, что 24.12.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) был заключен государственный контракт N 241211/1/1/ПП на оказание услуг по организации питания военнослужащих для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012 - 2014 гг., согласно которому исполнитель обязуется оказывать услуги, соответствующие требованиям и условиям, указанным в Спецификации

В этом контракте стороны определили, что заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги на условиях, установленных настоящим контрактом, а также заказчик имеет право применить к исполнителю штрафные санкции в размере 100 минимальных размеров оплаты труда в случаях выявления нарушений, указанных в Контракте. Штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт.

Между тем, по 30 эпизодам, выявленных нарушений, истцом были направлены претензии в адрес ответчика, по причине чего, истец требует взыскать сумму неустойки, образовавшуюся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий государственного контракта от 24.12.2011 N 241211/1/1/ПП.

При этом требования истца основаны на пункте 7.4. контракта, предусматривающего закрытый перечень оснований для взыскания неустойки, при этом пункт 3.4.6. контракта не устанавливает конкретные санитарно-эпидемиологические требования, которые обязан соблюдать исполнитель.

Согласно пункту 3.4.6. контракта соблюдение санитарно-эпидемиологических требований рассматривается как единое требование. Таким образом, два нарушения в части, касающейся качества и безопасности готовой пищи, являются единым нарушением и согласно п. 7.4. Контракта Заказчик имеет право применить в случае его выявления штрафные санкции в размере 100 МРОТ.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в иске, рассмотрели все эпизоды и пришли к выводу о недоказанности заявленных истцом требований.

Выводы судов основаны на том, что по эпизоду N 1 в приложенном к Акту результатах микробиологического исследования пищевых продуктов от 15.05.2014 дата и время отбора проб не указана, что не позволяет установить выполнение требований пункта 2.8 МУ 2657-82.

По эпизоду N 2 в Акте выявленных нарушений указано, что не вывезены до завтрака 06.06.2014 пищевые отходы, образовавшиеся на ужин 05.06.2014, поэтому время временного хранения рассматриваемых пищевых отходов не превысило одних суток.

По эпизоду N 3 в Акте отсутствуют сведения о несвоевременном приготовлении или несвоевременной раздаче пищи, повлекших за собой вынужденное изменение установленного в местах оказания услуг распорядка дня. Более того, в пункте 9 Актов ежедневного приема услуг от 21.05.2014, подписанный командиром войсковой части, указано, что режим питания соответствует руководству.

По эпизоду N 4 в Акте выявленных нарушений указано, что проводилась проверка фактического выхода готовых блюд (в том числе сарделек отварных). Определение фактического выхода производится по методикам, установленным в П. 472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации (обязательный для сторон документ, предусмотренный Разделом 2 Технического задания к контракту). При этом, согласно накладной на выдачу продовольствия в столовую на 14.05.2014 N 14/05/1, сардельки были выданы в полном объеме. В соответствии с пп. 1 и 4 Акта ежедневного приема услуг по организации питания военнослужащих в курсантской столовой Военно-морского политехнического института от 14 мая 2014 г. количество продовольствия, выданного с продовольственного склада в столовую и заложенного в котел, соответствует данным, указанным в накладных и раскладке продуктов.

По эпизоду N 5 на фотографиях, приложенных к Акту выявленных нарушений, ванна зафиксирована в один момент времени, в который ванна не используется по назначению.

По эпизоду N 6 в разделе 8 ГОСТ Р 50763-2007 "Продукция общественного питания, реализуема населению. Общие технические условия" указана ссылка на Методические указания по лабораторному контролю качества продукции общественного питания 1991 г., в которых установлен порядок определения выхода готовых блюд.

Из Акта следует, что параметры микроклимата были определены по портативным приборам, месторасположение которых относительно рассматриваемого продовольствия неизвестно, данные об их поверке отсутствуют. Протокол инструментального контроля к Акту выявленных нарушений не приложен. Данные о том, что в результате ненадлежащего хранения полуфабрикаты утратили свою пищевую ценность в Акте отсутствуют.

С учетом вышеизложенного, судами сделан правильный вывод о том, что установить достоверность нарушения правил хранения продовольствия не представляется возможным.

По эпизоду N 7 в Акте выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 72157 от 21.05.2014 отсутствуют данные, что уборочный инвентарь не был промыт и дезинфицирован именно в конце смены. Время фотографирования приложенных к Акту выявленных нарушений фотографий 12.45-12.46 21.05.2014, то есть во время смены, которая начинается с приготовлением завтрака и заканчивается приведением в порядок столовой после ужина. Таким образом, оценка качества проведения уборки помещений столовой осуществляется непосредственно после ее проведения, а не в любой момент деятельности столовой.

Вместе с тем, в соответствии с приложенным к претензии Актом выявленных нарушений все вторые мясные блюда на обед 21.05.2014 (Говядина тушеная порционная, Азу, Бифштекс рубленный) были запланированы из мяса говядины и были приготовлены с запланированным выходом готовых блюд, указанным в раскладке продуктов, что подтверждается данными книги учета контроля за качеством приготовления пищи. Процентное соотношение вторых мясных блюд имело бы значение при условии их планирования из разных видов продовольствия (в данном случае из разных видов мяса).

Более того, комиссия Получателя услуг не проводила определение фактической массы готовых вторых мясных блюд ни до раздачи питающимся, ни на линии самообслуживания во время раздачи. А согласно приложенных к претензии накладной на выдачу продовольствия в столовую на 21.05.2014 N 1680 и Акта ежедневного приема услуг по организации питания от 21.05.2014 (п. 1) количество продовольствия, выданного с продовольственного склада в столовую, соответствует данным, указанным в накладной.

Исходя из вышеизложенного, норма мяса на одного военнослужащего была доведена на обед 21.05.2014 в полном объеме.

По эпизоду N 8 на приложенных к Акту фотографиях изображены фрагменты инструмента, в результате чего невозможно установить его принадлежность к кухонному инвентарю столовой, которой используется в технологических операциях при приготовлении пищи. Кроме того, на фотографии отсутствует время фотофиксации, в связи с чем, не представляется возможным определить, что работа на данном технологическом оборудовании окончена. Кроме того, запись в Акте ежедневного приема услуг о нарушениях выполнена ручным способом, путем дописки, что не предусмотрено условиями контракта. Таким образом, в Акте отсутствуют подтверждающие сведения о не доведении норм довольствия, а также о нарушении санитарно-гигиенических требований.

По эпизоду N 9. пункт 7.4 "б" предусматривает возможность применения штрафа только в случае наличия/использования продуктов питания безопасность и безвредность которых не подтверждена соответствующими документами, установленными законодательством РФ. Несоответствие ГОСТу по тем или иным показателям нетождественно отсутствию на продукт документов, подтверждающих безопасность и безвредность для здоровья человека. Несоответствие ГОСТу не может быть выявлено при обычной приемке, только при проведении соответствующих лабораторных исследований. Вместе с тем, протоколы лабораторных исследований к Акту выявленных нарушений при организации питания от 21.05.2014 не приложены, как и нет данных, что на указанный вид продовольствия у Исполнителя услуг отсутствовали документы производителя, подтверждающие его качество и безопасность. Кроме того, на Акте выявленных нарушений имеется запись об особом мнении проявляющего столовой И. Татьян, в которой указано, что рассматриваемый лук репчатый представлял собой пищевые отходы, образовавшиеся после переборки овощей.

По эпизоду N 10 в приложенном к претензии Акте ежедневного приема услуг по организации питания военнослужащих солдатской столовой N 4/85 в/ч 14003 от 19.05.2014 (подписанный представителем войсковой части) указано, что сметана и творог выданы питающимся в обед, таким образом, норма довольствия была доведена до личного состава в полном объеме.

По эпизоду N 11 в соответствии с пунктом 94 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. овощи отпускаются в столовую только в перебранном виде, без гнили и земли. В Акте выявленных нарушений при организации питания военнослужащих Пензенского АИИ от 17.06.2014 N 7/102 отсутствует информация о факте выдачи на довольствие личному составу гнилой моркови, свеклы, капусты не соответствующих требованиям к качеству, а также об отсутствии или не соответствии законодательству Российской Федерации документов, подтверждающих их качество и безопасность. Вместе с тем, согласно пункту 2 Акта ежедневного приема услуг по организации питания от 17 июня 2014 г. N 173 качество продовольствия, выданного с продовольственного склада в столовую, соответствует установленным требованиям.

По эпизоду N 12 по представленной в Акте выявленных нарушений при организации питания в войсковой части 52009 (59968) от 28.06.2014 N 46 фотографии невозможно определить, что указанные весы находятся, в неисправном состоянии и неправильно эксплуатируются. На приложенных к Акту фотографиях изображены весы, находящиеся на хранении. Таким образом, оценка качества проведения уборки осуществляется непосредственно после ее проведения, а не в любой момент деятельности столовой. В Акте выявленных нарушений отсутствует информация о факте выдачи на довольствие личному составу чеснока, который не соответствует требованиям к качеству. Требования о хранении маркировочных ярлыков непосредственно на мешках, таре производителей СП 2.3.6.1079-01 не установлены. Кроме того, в Акте не имеется данных о том, что маркировочные ярлыки на продовольствие отсутствуют вовсе. В Акте выявленных нарушений отсутствует информация о факте выдачи на довольствие личному составу яблок, которые не соответствует требованиям к качеству. Кроме того, пункта 2 Акта ежедневного приема услуг, подписанного командиром войсковой части, свидетельствует о том, что качество продовольствия, выданного с продовольственного склада в столовую, соответствует установленным требованиям. Данные, подтверждающие факт нарушения температурного режима при хранении рыбы к Акту не приложены. Вместе с тем, в Акте отсутствуют данные об условиях хранения творога, установленных предприятием изготовителем, как и отсутствуют данные о том, что хранение творога при низких температурах привело к изменению его потребительских свойств.

По эпизоду N 13. из приложенного к претензии Акта выявленных нарушений при организации питания военнослужащих Пензенского АИИ от 7 июля 2014 г. N 7/105 невозможно установить обоснованность указанных нарушений ввиду того, что на фотографиях, представленных в Акте, инвентарь для мытья туалетов имеет сигнальную окраску (надпись - "для туалета") и хранится отдельно, что полностью соответствует требованиям п. 5.13 СП 2.3.6.1079-01. На заказчике лежит обязанность по ремонту и замене бактерицидных ламп. На фотографиях, приложенных к акту изображена раковина для мытья рук, на которой установлен дозатор с жидким мылом.

По эпизоду N 14. произведена частичная оплата в размере 10 000 руб. В контракте в п. п. "а" установлен штраф в размере 100 МРОТ за невыполнение и (или) нарушение Исполнителем требований, предъявляемых санитарно-эпидемиологическими правилами к условиям переработки, реализации продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи. Нарушение в части, касающейся несоблюдения персоналом Исполнителя услуг правил личной гигиены является единым нарушением и согласно п. 7.4. контракта, Заказчик имеет право применить к исполнителю услуг в случае выявления штрафные санкции в размере 100 МРОТ.

По эпизоду N 15. из приложенной фотографии изображены контактирующие между собой мясо и морковь, являющиеся сырыми продуктами, что не запрещено. В Акте выявленных нарушений не указывается какие "другие посторонние предметы" транспортировались совместно с пищевыми продуктами.

По эпизоду N 16. к Акту выявленных нарушений не приложенная раскладка продуктов, по которой возможно установить, что картофель свежий и овощи (в том числе и лук репчатый) были предназначены для приготовления на обед, а не на завтрак 09.07.2014. При этом, в соответствии с п. 8.21 СП 2.3.6.1079-01 очищенные картофель, корнеплоды и другие овощи во избежание потемнения, высушивания рекомендуется хранить в холодной воде не более 2 ч. А в остальное время до завтрака проводил ось мытье картофеля и овощей, их тепловая обработка (до 1 часа), приготовление и хранение готовой пищи до выдачи (от 1 часа для холодных закусок до 2 часов для горячих блюд). К Акту выявленных нарушений не приложенная раскладка продуктов, по которой возможно установить, что лук репчатый был предназначен для приготовления на обед, а не на завтрак 9 июля 2014 г. Данные, подтверждающие факт нарушения температурного режима при хранении лука к Акту не приложены.

По эпизоду N 17 в соответствии с п. 2.4.10 "Санитарных правил содержания территорий населенных мест" от 05.08.1988 N 4690-88 временное хранение пищевых отходов до момента их вывоза не должно превышать одних суток. В Акте отсутствует информация о том, что хранение пищевых отходов осуществляется более одних суток. В Акте отсутствуют данные, что на фотографии изображен процесс именно хранения, а не процесс сбора пищевых отходов, когда крышки на таре сняты. К претензии не приложена и раскладка продуктов в связи с чем, невозможно установить на какой из приемов пищи приготовлены овощи. Запись о хранении выполнена от руки, что не регламентировано положениями контракта, подпись Исполнителя услуг под ней отсутствует, время ее выполнения установить невозможно. Таким образом, запись, выполненная от руки, является недостоверной. По приложенным к Акту фотографиям невозможно установить, что данные овощи уже выданы в столовую, а не находятся в процессе переборки. Кроме того, в п. 2. Акта ежедневного приема услуг от 20.06.14 указано, что качество продовольствия, выданного с продовольственного склада в столовую, соответствует требованиям. Запись о несоответствии качества продовольствия выполнена от руки, что не регламентировано положениями контракта, подпись Исполнителя услуг под ней отсутствует, время ее выполнения установить невозможно. Таким образом, запись о несоответствии качества продовольствия, выполненная от руки, является недостоверной. В Акте отсутствуют данные о наличии или отсутствии договора со специализированной организацией, актов выполненных работ по проведению дезинсекции. Кроме того, наличие в столовой в момент проверки тараканов не является подтверждением не проведения дезинсекционных мероприятий на объектах питания. Запись о наличии тараканов выполнена от руки, что не регламентировано положениями контракта, подпись исполнителя услуг под ней отсутствует, время ее выполнения установить невозможно. Следовательно, указанная запись, выполненная от руки, является недостоверной.

По эпизоду N 18 в Акте выявленных нарушений указано, что фотография выполнена в овощном цеху. Согласно п. 142 Руководства, овощной цех предназначен для первичной обработки картофеля и овощей (переборка, мойка и чистка) и, следовательно, указанные продукты в данном цеху являются сырыми. Для приготовления холодных закусок предназначен холодный цех (п. 146 Руководства). В названном цеху из первично обработанных овощей изготавливают готовую пищу - холодные закуски, которые не контактируют с сырыми пищевыми продуктами и поступают для питания военнослужащих на линию самообслуживания.

По эпизоду N 19 произведена частичная оплата платежным поручением в размере 10 000 руб. В соответствии с п. 7.4. контракта штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений. Так, нарушение в части, касающейся невыполнения и (или) нарушения Исполнителем требований, предъявляемых санитарно-эпидемиологическими правилами к санитарно-техническому состоянию, содержанию помещений и оборудования, на которых оказываются Услуги, условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи рассматривается как единое целое и согласно пп. "а", п. 7.4. контракта Заказчик имеет право применить в случае его выявления штрафные санкции в размере 100 МРОТ.

По эпизоду N 20 ООО "Общепит" неоднократно направляло запросы руководству войсковой части 71599 о проведении ремонта кровли склада. Как видно на приложенных к запросам фотографиях, продовольственный склад войсковой части 71599 находится в неудовлетворительном санитарно-техническом состоянии (кровля протекает, потолок поражен грибком и плесенью, на полу лужи), не позволяющем содержать переходящие запасы продовольствия установленных объемов. Руководство войсковой части 71599 совместно с представителями ОАО "Славянка" составили Дефектный акт от 09.10.2014 N 8, в котором отмечена необходимость проведения текущего ремонта здания. Хранение оставшихся объемов переходящих запасов продовольствия и муки Исполнитель услуг обязан осуществлять на базе своей складской инфраструктуры или по договору хранения необходимого объема продовольствия у поставщиков в интересах Получателя услуг, что не запрещено контрактом. В приложенных к претензии документах отсутствует доказательство нарушения ООО "Общепит" условий контракта по содержанию переходящих запасов продовольствия ниже установленных норм для войсковой части 71599.

По эпизоду N 21 ООО "Общепит" неоднократно направляло запросы руководству войсковой части 71599 о проведении ремонта кровли склада. Как видно на приложенных к запросам фотографиях, продовольственный склад войсковой части 71599 находится в неудовлетворительном санитарно-техническом состоянии (кровля протекает, потолок поражен грибком и плесенью, на полу лужи), не позволяющем содержать переходящие запасы продовольствия установленных объемов. Руководство войсковой части 71599 совместно с представителями ОАО "Славянка" составили Дефектный акт от 09.10.2014 N 8, в котором отмечена необходимость проведения текущего ремонта здания. Хранение оставшихся объемов переходящих запасов продовольствия и муки Исполнитель услуг обязан осуществлять на базе своей складской инфраструктуры или по договору хранения необходимого объема продовольствия у поставщиков в интересах Получателя услуг, что не запрещено контрактом. В приложенных к претензии документах отсутствует доказательство нарушения ООО "Общепит" условий Контракта по содержанию переходящих запасов продовольствия ниже установленных норм для войсковой части 71599.

По эпизоду N 22 приготовление пищи в столовых воинских частей и организаций процесс постоянный, начинается с приготовлением завтрака и заканчивается приведением в порядок столовой после ужина. Временные промежутки между окончанием приготовления пищи к какому-либо из приемов пищи и подготовкой к следующему незначительные (с учетом большого количества питающихся). Оценка качества проведения уборки осуществляется непосредственно после ее проведения, а не в любой момент деятельности столовой. В данном случае исчерпывающим доказательством могут являться протоколы лабораторных испытаний, подтверждающие не надлежащую обработку термосов. Вместе с тем, указанные протоколы лабораторных исследований к Акту не приложены, как и нет данных, что указанные термосы были подготовлены для транспортировки готовой пищи, а не для их обработки. Вместе с тем, условиями контракта не предусмотрен временной показатель, в течение которого должен быть произведен ремонт неисправного оборудования. Кроме того, в приложенном к претензии Акте отсутствует информация о том, что неисправность указанного оборудования повлияла на исполнение условий контракта.

По эпизоду N 23 на фотографиях, представленных в Акте, согласно п. 174 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации, 2002 г. (обязательный для сторон документ в соответствии с Разделом 2 Технического задания к Контракту), подготовленные куски мякоти говядины варятся в кипящем бульоне в течение 2 часов, затем, согласно п. 175 Руководства, мясо обжаривают со всех сторон на плите до образования корочки и после жарят до готовности в жарочном шкафу. Таким образом, факта нарушения нет, произведена частичная оплата платежным поручением в размере 10 000 руб. Кроме того, в материалах Акта отсутствуют факты, подтверждающие присутствие следов жизнедеятельности грызунов на объекте оказания услуг.

По эпизоду N 24 качество фотографий, приложенных к Акту не позволяет установить какое блюдо из мяса птицы на них изображено, жареное или отварное. Кроме того, на фотографии отсутствует дата и время фотофиксации, в связи с чем не представляется возможным определить точное время проведения фотосъемки. В Акте отсутствуют подтверждающие сведения о не доведении норм довольствия.

По эпизоду N 25 в соответствии с п. 5.5 контракта Исполнитель производил выдачу продовольственных товаров с продовольственного склада в присутствии Получателя услуг, о чем указано в накладной на выдачу продовольствия в столовую от 04.07.2014N 9/36. Качество и количество выданного продовольствие для организации питания подтверждено подписью представителя Получателя услуг (начальник продовольственной и вещевой службы ст. лейтенант И. Хайретдинов). Проверка фактического наличия продовольствия в столовой проводилась только в кладовой для сухих продуктов, а не во всех производственных помещениях столовой, где также возможно размещение указанного продовольствия. Кроме того, записи в п. п. 6, 7 Акта ежедневного приема услуг, подписанного Получателем услуг без замечаний, подтверждают, что норма продовольственного пайка была доведена каждому военнослужащему войсковой части 02901 в полном объеме. Таким образом, Получатель услуг подтверждает, что продукты, для приготовления пищи были выданы в полном объеме.

По эпизоду N 26 в Акте выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 30632-А от 17 июня 2014 г. указано, что полуфабрикаты мясные "Котлеты домашние" находились именно на продовольственном складе воинской части, что подтверждает, что данное продовольствие было изъято из оборота и при приготовлении пищи не использовалось. Информация о том, что рассматриваемый пищевой продукт использовался для питания военнослужащих в Акте выявленных нарушений отсутствует, а также не подтверждается данными приложенных к претензии Акта ежедневного приема услуг по организации питания военнослужащих войсковой части 30632 - 2 от 17 июня 2014 г. (п. 2) и объяснительной управляющей столовой Л. Богучарской.

По эпизоду N 27 по представленной в Акте выявленных нарушений при организации питания личного состава войсковой части 53168-Б от 17.07.2014 фотографии невозможно определить, что указанные весы находятся в неисправном состоянии и неправильно эксплуатируются. Кроме того, по приложенной к Акту фотографии невозможно определить, что процесс взвешивания продовольствия на данных товарных весах уже завершен, после чего необходимо проведение работ по их обслуживанию. Кроме того, в п. 2 Акта ежедневного приема услуг по организации питания войсковой части 53168-Б от 17 июля 2014 г., приложенного к претензии указано, что качество продовольствия, выданного с продовольственного склада в столовую, соответствует установленным требованиям. Из приложенного к претензии Акта следует, что процесс взвешивания говядины запеченной порционной произведен с нарушением установленных требований: определился вес десяти порций. Вместе с тем, в соответствии с п. 472 Руководства средний выход мясных порций определяется путем деления общей массы остывшего мяса без костей на число питающихся. Кроме того, в п. 6 Акта ежедневного приема услуг, приложенного к претензии указано, что выход мясных порций соответствует данным, указанным в раскладке продуктов. В соответствии с п. 28 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. изменения в утвержденную раскладку продуктов вносятся с разрешения командира войсковой части, о чем в ней делается соответствующая запись и заверяются подписью командира войсковой части. Однако сроки выполнения указанной записи Руководством не установлены. Кроме того, в п. 3 Акта ежедневного приема услуг, приложенного к претензии указано, что все приготовленные блюда соответствовали Раскладке продуктов.

По эпизоду N 28 пункт 7.4 "б" предусматривает возможность применения штрафа только в случае наличия/использования продуктов питания безопасность и безвредность которых не подтверждена соответствующими документами, установленными законодательством РФ. Несоответствие ГОСТу по тем или иным показателям нетождественно отсутствию на продукт документов, подтверждающих безопасность и безвредность для здоровья человека. Несоответствие ГОСТу не может быть выявлено при обычной приемке, только при проведении соответствующих лабораторных исследований. В Акте выявленных нарушений не имеется данных, что Исполнителем услуг в соответствии со 25 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" Мясо птицы (тушки цыплят-бройлеров потрошеных замороженных) использовались для питания военнослужащих вопреки запрету, установленному в сопроводительном письме к пробам поднадзорной организации, направляемым для исследования от 06.07.2014 N 653/655. Указанное Мясо птицы (тушки цыплят-бройлеров потрошеных замороженных) после отбора проб на ветеринарно-санитарную экспертизу было сдано Исполнителем услуг на склад поставщика в соответствии с накладной от 16 июля 2014 г. N 1329/1, приложенной к претензии.

По эпизоду N 29 в п. п. 1, 2, 8 Акта ежедневного приема услуг от 12.06.2014 N 424 указано, что, согласно накладной на выдачу продовольствия от 11.06.2014 N 12, 12/1, 12/2 количество и качество продовольствия, выданного с продовольственного склада в столовую, соответствует установленным требованиям, а качество готовой пищи хорошее, что подтверждено и заверено Получателем услуг. Кроме того, в Акте представлены рапорт дежурного по части от 12.06.2014 и объяснительная дежурного фельдшера от 12.06.2014, согласно которым, замечаний по качеству приготовленной пищи на завтрак 12.06.2014 не было, что также подтверждают записи и должностных лиц Получателя услуг в графах NN 12-16 книги учета контроля за качеством приготовления пищи (форма 33).

По эпизоду N 30 пункт 7.4 "б" предусматривает возможность применения штрафа только в случае наличия/использования продуктов питания безопасность и безвредность которых не подтверждена соответствующими документами, установленными законодательством РФ. Несоответствие ГОСТу по тем или иным показателям нетождественно отсутствию на продукт документов, подтверждающих безопасность и безвредность для здоровья человека. Несоответствие ГОСТу не может быть выявлено при обычной приемке, только при проведении соответствующих лабораторных исследований. Кроме того, согласно п. 5.3. контракта при сомнении в качестве или безопасности в материальном отношении продовольствия, его исследование проводится в Центрах ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики Министерства обороны Российской Федерации (на безвозмездной основе). В Акте выявленных нарушений не имеется данных, что Исполнителем услуг в соответствии со ст. ст. 24, 25 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" названные в претензии оставшиеся в наличии виды продовольствия после получения результатов ветеринарно-санитарной экспертизы не были изъяты Исполнителем услуг из питания военнослужащих.

С учетом вышеуказанных фактических обстоятельств по делу, установленных судами нижестоящих инстанций, судебная коллегия суда округа соглашается с выводами судов о том, что истцом не доказано, что действиями ответчика в нарушены условия государственного контракта,.

Истцом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований, поэтому суды пришли к правомерному выводу о том, что основания для взыскания штрафа, начисленного ответчику на основании пункта 7.4 государственного контракта, отсутствуют, в связи с чем, правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Обстоятельства данного спора и представленные доказательства были предметом рассмотрения и оценки судов, правоотношениям сторон дана соответствующая правовая оценка.

Доводы заявителя, изложенные в жалобе, фактически сводятся к несогласию с установленными по делу обстоятельствами и оценкой доказательств, были предметом рассмотрения судебных инстанций, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемых судебных актов у суда округа не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2017 года по делу N А40-215485/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.Н.Крекотнев

Судьи

Н.Н.Кольцова Н.Н.Бочарова