Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2017 г. N Ф05-13733/17 по делу N А40-251978/2015

г. Москва

26 сентября 2017 г.

Дело N А40-251978/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Крекотнева С.Н.

судей Чалбышевой И.В., Кольцовой Н.Н.

при участии в заседании:

от истца Министерства обороны Российской Федерации - Шкаранда Ю.А. по дов. от 23.03.17

от ответчика ОАО "Военторг" - Симкина А.В. по дов. от 21.06.17; Краев Г.В. по дов. от 19.12.16

от третьих лиц: не явились, извещены

рассмотрев 25 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу Министерства обороны Российской Федерации (истца)

на решение от 21 марта 2017 года Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Худобко И.В.,

и постановление от 14 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Левиной Т.Ю., Алексеевой Е.Б., Семикиной О.Н.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ОАО "Военторг"

о взыскании штрафа в сумме 1 390 000 руб.,

третьи лица: ООО "Меркурий", ООО "Общепит", ООО "Главная Линия", ООО "СПб Кулинария", ООО "РесторанСервисПлюс", ОOO "АСП", ООО "Вариант", ООО "Коллектив-Сервис", ОOO "МТЦ", ООО "Пищевик".

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Военторг" (далее - ответчик) о взыскании штрафа в сумме 1390 000 руб.

В обоснование заявленных требований истец указывал на условия заключенного с ответчиком 24.12.2011 государственного контракта N 241211/1/1ПП на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012 - 2014 годах. В этом контракте сторонами установлено, что заказчик (истец) имеет право применить к исполнителю (ответчик) штрафные санкции (штраф) в размере 100 минимальных размеров оплаты труда в случае: невыполнения и (или) нарушения исполнителем требований, предъявляемых санитарно-эпидемиологическими правилами к санитарно-техническому состоянию, содержанию помещений и оборудования, на которых оказываются услуги, условиями транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи; наличия на складе исполнителя и (или) использования для приготовления пищи продуктов питания, безопасность и безвредность которых для здоровья человека не подтверждена соответствующими законодательству Российской Федерации документами либо копиями документов, установленного образца и надлежаще оформленных и (или) заверенных. Предоставление указанных документов после документального оформления результатов проверки не освобождает исполнителя от ответственности; несвоевременного приготовления и (или) несвоевременной раздачи пищи, повлекших за собой вынужденное изменение установленного в места оказания услуг распорядка дня; выдача готовой пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, указанным в раскладках продуктов с учетом допустимых отклонений; несоблюдения при приготовлении готовой пищи технологических процессов, режимов, приемов, рецептур и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, установленных требованиям законодательства Российской Федерации и контрактом; отказа исполнителя от проверки качества продовольствия, хранящегося на объектах оказания услуг, и (или) готовой пищи.

Как указывал истец, штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт по форме, установленной приложением N 7 к контракту. К акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения. Составленный акт подписывается заказчиком (получателем услуг) и исполнителем. Исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражения) по факту выявленного нарушения. В случае отказа исполнителя от подписи акта, акт подписывается членами комиссии, назначенной приказом заказчика (получателя услуг), либо иными полномочными на проведение проверки лицами. При этом в акте производится отметка об отказе исполнителя подписать акт.

Между тем, по мнению истца, со стороны ответчика имеют место нарушения условий контракта, которые дают ему основания для предъявления штрафа в размере 1 390 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Меркурий", общество с ограниченной ответственностью "Общепит", общество с ограниченной ответственностью "Главная Линия", общество с ограниченной ответственностью "СПб Кулинария", общество с ограниченной ответственностью "РесторанСервисПлюс", общество с ограниченной ответственностью "АСП", общество с ограниченной ответственностью "Вариант", общество с ограниченной ответственностью "Коллектив-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "МТЦ", общество с ограниченной ответственностью "Пищевик" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2017 заявленные требования удовлетворены частично и с ответчика в пользу истца взыскано 40 000 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2017 оставлено без изменения.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который указывает на несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права и норм процессуального права.

В связи с чем, истец просит обжалуемые решение и постановление в части отказа в иске отменить и в этой части направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы истца к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Представитель истца в судебном заседании суда кассационной инстанции 25.09.2017 поддержал приведенные в своей кассационной жалобе доводы и требования.

Представители ответчика по доводам кассационной жалобы возражали, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, пояснили, что, по их мнению, доводы, изложенные в кассационной жалобе, не основаны на нормах права, а направлены на переоценку обстоятельств и доказательств, представленных в материалы дела, что не отнесено к компетенции суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В приобщении к материалам дела отзыва на кассационную жалобу, представленного ответчиком, было отказано, поскольку в нарушение требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не была исполнена обязанность по их направлению участвующим в деле лицам и в суд в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ними до начала судебного заседания.

Надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства третьи лица явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие этих лиц.

Согласно требованиям части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон и проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального и материального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты отмене не подлежат, поскольку судами при рассмотрении спора не было допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя требования истца лишь в размере 40 000 руб., исходили из правомерности и обоснованности заявленных требований только в этой части, поскольку по большинству эпизодов с ответчика не могут быть взысканы штрафные санкции ввиду недоказанности нарушений.

Суд округа, с учетом установленных судами фактических обстоятельств по делу, соглашается с выводами судов нижестоящих инстанций.

Отношения, связанные с возмездным оказанием услуг, регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 779 - 783).

В соответствии со статей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Суд округа отмечает, что исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.

Между тем, в соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданское законодательство различает законную и договорную неустойку, причем в силу части 1 статьи 332 Кодекса кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Суды нижестоящих инстанций, соглашаясь с доводами истца о нарушении ответчиком принятых на себя обязательств по заключенному с истцом контракту лишь по части эпизодов, исходили из того, что фотографирование места размещения столовых приборов произведено только с одной стороны, что не дает возможность установить факт отсутствия вилок и ножей столовых в начале линии самообслуживания.

При этом согласно пункту 104 Руководства в тарелки мелкие порционируют сахар и масло коровье, а питающиеся в эти же тарелки кладут хлеб. Приложенные к акту фотографии свидетельствуют о том, что фотографирование производилось во время проведения обеда с выдачей масла коровьего в индивидуальной упаковке.

В соответствии с условиями государственного контракта для обеспечения военнослужащих на обед в качестве третьего блюда планируется компот - сахар закладывается непосредственно в котел во время его приготовления или сок - в этом случае сахар на обед не планируется. Порционирование масла коровьего в индивидуальной упаковке и выдача хлеба.

Исполнителем питающимся непосредственно в мелкие тарелки условиями государственного контракта не установлено.

В акте выявленных нарушений отсутствует информация о факте выдачи на довольствие личному составу проросших и гнилых лука репчатого и картофеля свежего не соответствующих требованиям к качеству, а также об отсутствии или не соответствии законодательству Российской Федерации документов, подтверждающих качество и безопасность данного вида пищевых продуктов.

Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП.

Выводы судов основаны на том, что эпизод N 1: время доставки проб продуктов и смывов в лаборатории составило около суток, что нарушает требования п. 2.8 МУ 2657-82. Эпизод N 2: п. 7.11 СП 2.3.6.1079 (Санитарные правила) не предусматривают требование по занавешиванию хлеба белой тканью. Истец необоснованно применил требование по хранению хлеба, не предусмотренное Санитарными правилами. Эпизод N 3: для создания условий для соблюдения правил личной гигиены персонала (наличие мыла, полотенец, туалетной бумаги и т.п.) весь персонал столовой обеспечен личными полотенцами. Эпизод N 4: параметры микроклимата были определены по портативным приборам, месторасположение которых, относительно рассматриваемого продовольствия неизвестно, данные об их проверке отсутствуют. Протокол инструментального контроля к акту выявленных нарушение не приложен, что не позволяет установить достоверность нарушения правил хранения продовольствия. Эпизод N 5: п. 7.4 "б", на который ссылается истец, не предусматривает ответственность за несоответствие поставленного продукта требованиям ТЗ при наличии на продукт питания надлежащих документов, подтверждающих его качество и безопасность. При этом из представленных истцом материалов не следует отсутствие у ответчика документов на консервы мясные "говядина тушеная", подтверждающих их качество и безопасность. Эпизод N 6: из приложенного к претензии акта выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 11388 - 5 от 29.04.2013 невозможно определить, что недоброкачественное продовольствие не было изъято из оборота и условия его временного хранения до утилизации не исключали возможность доступа к нему. Эпизоды N 7, 8: требования истца по указанным эпизодам частично признаны и оплачены ответчиком, что подтверждается ранее представленной копией платежного поручения от 24.11.2014 N 1212, от 24.11.2014 N 1218 на общую сумму 30 000 рублей. Эпизод N 9: информация о непредставлении исполнителем раскладки продуктов на подпись и утверждение получателю услуг, приготовлении пищи по неутвержденной раскладке продуктов, а также о несоответствии ее Инструкции, в акте отсутствуют. Эпизод N 10, 11, 12: персонал столовой носит колпаки. Степень подбирания волос под колпак или косынку в пункте 13.4 СП 2.3.6.1079-01 не устанавливается. Эпизод N 11: требования истца признаны и оплачены ответчиком частично в размере 10 000 рублей, что подтверждается представленной в материалы дела копией платежного поручения N 2920 от 20.09.2013 (нарушение N 4 Исполнителем услуг хранения творога осуществляется с истекшим сроком годности).

При этом судами установлено, что эпизод N 13: пунктом 7.4 контракта установлен закрытый перечень оснований для взыскания неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение госконтракта, при этом данный пункт не устанавливает в качестве основания для взыскания неустойки за отсутствие у персонала медицинских книжек. Эпизод N 14 в акте отсутствуют данные, что вывоз пищевых отходов осуществляется реже одного раза в сутки. Отсутствует императивная норма, содержащая запрет на хранение очищенного картофеля в воде свыше 2-х часов.

Кроме того, эпизод N 15 само по себе отсутствие актов выполненных работ не может являться единственным и достаточным доказательством факта не выполнения данных работ, суд считает доводы истца основанными на неполном изучении фактических обстоятельств, а представленные им доказательства недостаточными для подтверждения фактов, на которые ссылается истец, требуя уплаты неустойки. Эпизод N 16: в соответствии с п. 6.6 СП 2.3.6.1079-01 колода для разруба мяса ежедневно по окончании работы зачищается ножом и посыпается солью. На приложенной к акту фотографии отпечатана дата и время "17.04.2013 13:11", следовательно, данные снимки были сделаны не по окончании работы. Эпизод N 17: поскольку санитарными правилами не установлена выборка разделочных досок, как и не установлен запрет на использование разделочных досок с трещинами, то истец использует для применения штрафных санкций основание, не входящее в закрытый перечень пункта 7.4 контракта.

При том, что контрактом и СП 2.3.6.1079-01 не устанавливается требование по раздельному хранению верхней и специальной одежды. По приложенной к акту фотографии невозможно определить время съемки (на снимке отпечатана только дата). Кроме того, к акту выявленных нарушений не приложены копии протоколов лабораторных и инструментальных исследований, подтверждающих нарушения требований санитарного законодательства при содержании помещений столовой.

Таким образом, нельзя сделать вывод о некачественной уборке, не оценив качество уборки помещений.

Между тем, эпизод N 18: требования Государственного контракта и СП 2.3.6.1079-01 не регламентируют наличие сертификатов соответствия в столовых. Все документы, подтверждающие качество и безопасность (далее - документы) продовольствия должны находиться в местах его хранения, а именно на продовольственном складе. Сведения о наличии либо отсутствии документов на продовольственном складе в акте не отражены. Представитель соисполнителя от подписи в акте выявленных нарушений отказался. Эпизод N 19: вопреки доводам заявителя жалобы, истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что соответствующие объемы были доведены до ответчика.

В силу пп. 3 п. 2.13 Приложения N 2 содержание запасов продовольствия осуществляется силами исполнителя на складах воинских частей (в объеме не менее 7 суточных дач, хлебной группы - в объеме 2 суточных дач муки). При этом хранение оставшихся объемов запасов исполнитель обязан осуществлять на базе своей складской инфраструктуры или по договору хранения у поставщиков в интересах получателя услуг.

Таким образом, для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе - на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения.

Приложенный к акту акт снятия остатков N 69 свидетельствует о том, что при проверке получателем услуг наличия переходящих запасов продовольствия не учтен весь среднесуточный набор продовольствия согласно типовой раскладке продуктов - произведено снятие остатков только семи наименований продовольствия.

Фактически на складе хранились консервы молочные в количестве 764 кг. Отсутствие 47 кг консервов молочных (811 - 764 = 47) компенсируется наличием на складе других продуктов молочной группы (молоко, масло, сыр, яйцо) которые не были приняты но внимание получателем услуг и не пересчитаны согласно нормы замены на консервы молочные. (Приказ Министра обороны Российской Федерации от 21.06.2011 N 888 о замене продуктов питания).

Суды также установили, что из представленных истцом в материалы дела доказательств не следует, что истец исследовал складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на складах исполнителя и его поставщиков. Эпизод N 20: с учетом отсутствия фотографии нельзя установить недоведение нормы хлеба. Эпизод N 21: отсутствие резинового коврика не является нарушением Санитарных правил. Эпизод N 22: в акте не указаны конкретные помещения, в которых отсутствуют средства личной гигиены (мыло, полотенца, туалетная бумага). Кроме того, на приложенной к акту фотографии изображен флакон с жидким туалетным мылом в одном из помещений, что подтверждает создание условий для соблюдения личной гигиены.

Эпизод N 23: п. 13.4 СП не устанавливает императивного требования иметь единую форму одежды. Истцом фотография прямо опровергает его доводы (работник столовой находится в чистой санитарной одежде, волосы подобраны под колпак). Иных доказательств нарушения Госконтракта по данному эпизоду истец не представил.

Не следует, что ответчик, нарушив пункт 7.4 СП, принял от поставщика продукты с признаками плесени и гнили. Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП.

Эпизод N 24: в приложенном акте выявленных нарушений при организации питания в столовой от 04.04.2013 N 4/22 отсутствует информация о том, что члены комиссии, назначенной командиром войсковой части 34630, не были допущены на территорию склада для проведения инвентаризации содержания переходящих запасов продовольствия. Эпизод N 25: время временного хранения рассматриваемых пищевых отходов не превысило одних суток. Эпизод N 26: претензия от 21.08.2013 N 212/6/2465. Требование истца "На продовольственном складе войсковой части 77112 переходящие запасы в установленном количестве (согласно ранее поданной заявки) исполнителем услуг содержится ниже установленных норм (не созданы)" признано и оплачено ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения от 17.10.2013 N 3254. В соответствии с пп. 3 п. 2.13 приложения N 2 к государственному контракту (Техническое задание) содержание переходящих запасов продовольствия на складах воинских частей в объеме не менее 7 суточных дач с учетом наличия складских и холодильных емкостей, и их технического состояния.

Оборудование и техническое состояние продовольственного склада войсковой части 77112 не позволяет хранить в полном объема 7 суточных дач продовольствия, в связи с этим исполнитель осуществляет хранение оставшихся объемов переходящих запасов продовольствия в интересах получателя услуг по договору хранения от 11.03.2013 у поставщика ООО "Сибирский купец", что также подтверждается письмом директора ООО "Сибирский купец" в адрес командира войсковой части 77112.

Эпизод N 27: в акте отсутствует информация о времени фотофиксации, по приложенной фотографии N 1 невозможно определить, что процесс уборки помещения завершен. В акте отсутствует подтверждение, что качественная обработка губчатого материала, изображенного на фотографии, невозможна. Кроме того, отсутствует документальное (лабораторное) подтверждение некачественной обработки губчатого материала. На другой фотографии изображены новые губки, что позволяет сделать вывод об отсутствии в столовой дефицита в материале для мытья посуды.

Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП.

Эпизод N 28: претензия от 21.08.2013 N 212/6/2470. Требование истца "Совместное хранение разделочных ножей с маркировкой "СО" - сырые овощи и "ВО" - вареные овощи" признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения N 3780 от 06.12.2013.

В СП 2.3.6.1079-01 не содержится требований о запрете на доставку продуктов в столовую в производственной упаковке. Данные акта выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 06987 от 05.06.2013 г. свидетельствуют, что щетка-сметка для хлебных крошек находится в удовлетворительном состоянии. Кроме того, фотография сделана в момент уборки помещения для нарезки и хранения хлеба, поэтому ящик для сбора хлебных крошек открыт.

В соответствии с пунктом 2 ГОСТ 8227-56 "Хлеб и хлебобулочные изделия. Укладывание, хранение и транспортирование" хлеб закрывается тканью или полимерными пленками для сохранения свежести. Хлеб, поставляемый для питания военнослужащих войсковой части 41603, упакован в индивидуальные полимерные пакеты и сохраняет свежесть в течение всего срока годности.

Согласно пункту 6.18 СП 2.3.6.1079-01 чистую столовую посуду хранят в закрытых шкафах или на решетках. Чистые столовые приборы хранят в зале в специальных ящиках-кассетах ручками вверх. Столовая посуда, изображенная на фотографии, подготовлена к просушке после ополаскивания горячей проточной водой. Затем тарелки хранятся на стеллаже, а ложки после раскаливания расставляются в ящики-кассеты ручками вверх, что и зафиксировано приложенными к акту фотографиями.

В акте отсутствует трактовка маркировки "МК", так же данная маркировка не регламентирована вышеуказанным нормативным актом. На основании изложенного невозможно определить правомерность и достоверность данного пункта претензии.

Устранение ржавчины не входит в перечень работ по техническому обслуживанию теплового оборудования, которые регламентированы Приложением 7 Руководства по организации эксплуатации и ремонта техники продовольственной службы в Советской Армии и Военно-Морском флоте 1991 г. Наличие ржавчины не является свидетельством того, что шкаф пекарский не обслуживается, поскольку согласно условиям контракта на исполнителя на возложена такая обязанность.

Эпизод N 29: не следует, что ответчик, нарушив пункт 7.4 СП, принял от поставщика продукты с признаками плесени и гнили. Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП. Отсутствие на столе для диетического питания досок разделочных, лопатки поварской и веселки и может свидетельствовать о процессе мойки инвентаря и не является подтверждением отсутствия указанного инвентаря для приготовления диетического питания в столовой.

Подтверждение использования при приготовлении диетического питания не специально выделенного инвентаря в Акте отсутствует. На фотографии представлен один нож, у которого отломан кончик. На остальных фото ножи на своих местах, согласно маркировки. Нож с отломанным кончиком обнаружен не на хранении в производственному цеху, не в процессе технологического процесса. Таким образом невозможно определить использование ножа в работе.

По представленным в акте проверки фотографиям невозможно определить, что весы находятся в неисправном состоянии и неправильно эксплуатируются. В акте проверки отсутствует подтверждение того, что взвешивание пищевых продуктов производилось на не отрегулированных весах отображенных на фотографиях. Кроме того, на приложенной к акту фотографии отображена информация о том, что весы проверены до 20.09.2013, что свидетельствует о соответствии их установленным требованиям.

Эпизод N 30: средний выход мясных порций определяется путем деления общей массы остывшего мяса без костей на число питающихся. Эпизод N 31, претензия от 19.09.2013 N 212/6/2745. Обстоятельства, указанные в данном акте не являются основанием для взыскания штрафных санкций, применительно к условиям контракта. Эпизод N 32: на приложенной к Акту фотографии изображен процесс мытья столовой посуды в трехсекционной ванне, а именно мытье в первой и второй секциях, ополаскивание на решетке в третьей секции. Копии протоколов лабораторных и инструментальных исследований, подтверждающих нарушения требований санитарного законодательства по мытью (в т.ч. нарушение температурного режима), столовой посуды к Акту не приложены. Данные о том, что представители получателя услуг применяли экспресс методы определения качества мытья столовой посуды в Акте отсутствуют.

Пункт 12.1 СП 2.3.6.1079-01 не устанавливает запрет, а лишь не рекомендует применять для борьбы с мухами средства типа липких лент и поверхностей. Данные о том, что липкая лента, используемая в столовой войсковой части 57229 - 51, не разрешена к использованию органами и учреждениями госсанэпидслужбы в Акте отсутствуют. Отсутствуют данные о том, что на объекте нарушена санитарная обстановка и присутствуют насекомые.

Эпизод N 33: не следует, что ответчик, нарушив п. 7.4 СП, принял от поставщика продукты с признаками плесени и гнили. Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП. Эпизод N 34, фактический выход мясных порций ("Говядина тушеная порционная") определяется путем деления общей массы остывшего мяса без кости на число питающихся. (Приложение N 5 к отзыву на иск - выписка из Руководства по организации питания личного состава Вооруженных Сил 2001 г.).

Эпизод N 35, претензия от 20.09.2013 N 212/6/2772 требование истца признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения N 3389 от 06.12.2013 (нарушение хлеб).

Для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе - на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения. Из представленных истцом в материалы дела доказательств не следует, что истец исследовал складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на складах исполнителя и его поставщиков.

Эпизод N 36: для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе - на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения. Из представленных истцом в материалы дела доказательств не следует, что истец исследовал складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на складах исполнителя и его поставщиков. Эпизод N 37: претензия от 08.10.2013 N 212/6/2925. Требования истца признаны и оплачены ответчиком в размере 20 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения от 04.10.2014 N 1351. Эпизод N 38: претензия от 08.10.2013 N 212/6/2927. Требования истца признаны и оплачены ответчиком в размере 30 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения от 06.12.2013N 3784 (нарушения N 3, 4, 5 претензии). Согласно п. 1.2.5 Приложения N 2 контракта "Ежедневно с участием представителя получателя услуг проводится медицинский осмотр персонала, занятого на работах по приготовлению и раздаче готовой пищи, с документальным оформлением". Из акта выявленных нарушений усматривается, что в спорный период проверка в Журнале здоровья была проведена, что не оспаривается получателем услуг.

В графе проверки "грузчик" отсутствует подпись лица, однако, в профессиональные обязанности грузчика не входит обязанность по приготовлению и раздаче готовых блюд. Исполнение таких обязанностей грузчиком полностью исключено. Согласно фотографии остальные работники расписались в Журнале здоровья.

С учетом этих обстоятельств, судами сделан правильный вывод о том, что с учетом, наличия прямого указания в контракте на лиц, участвующих в приготовлении блюд и раздачи готовых блюд - у истца отсутствуют основания говорить о нарушении условий контракта при отсутствии подписи "грузчика". В Акте проверки отсутствует информация, что изображенный на фотографии кухонный инвентарь использовался в технологических процессах приготовления пищи.

При отсутствии требований в Санитарных правилах по выборке разделочного инвентаря, отсутствуют и основания у истца по применению штрафных санкций на основании пп. "а" п. 7.4 контракта. По представленной в акте проверки фотографии невозможно определить, что указанные весы находятся в неисправном состоянии и неправильно эксплуатируются. В акте проверки отсутствуют фотографии пломбы с клеймом поверки, уровня, а также процесса проверки точности показания весов с помощью гирь. Кроме того, в акте проверки отсутствуют данные, что рассматриваемые весы не были отрегулированы до начала взвешивания пищевых продуктов.

Эпизод N 39: претензия N 212/6/2929. Требования истца полностью признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения от 04.12.2013 N 1343. Эпизод N 40: при отсутствии подозрений на доброкачественность продукции, проведение лабораторных исследований на ее соответствие физико-химическим и другим показателям, определяемым лабораторным путем не предусмотрено. Кроме того, в акте отсутствует информация об отсутствии или не соответствии законодательству Российской Федерации документов, подтверждающих качество и безопасность указанного масла сливочного "Крестьянского". В то же время выполнение должностными лицами заказчика установленного нормативными правовыми актами Российской Федерации и Минобороны России комплекса мероприятий по контролю за качеством сырья и готовой пищи не позволило допустить выдачу на довольствие военнослужащим некачественных пищевых продуктов. Указанный продукт хранился отдельно от остального продовольствия, доступ к нему был ограничен, что подтверждено актом, который утвержден командиром воинской части 77360-В и подписан комиссией воинской части, а также представителем ООО "Главная линия".

Эпизод N 41: претензия от 08.10.2013 N 212/6/2938. Требования истца полностью признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения N 1359 от 04.12.2014. Эпизод N 42: претензия от 08.10.2013 N 212/6/2939. Требования истца полностью признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается ранее представленной копией платежного поручения от 24.11.2014 N 1237.

Эпизод N 43: претензия от 09.10.2013 N 212/6/2966. Согласно п. 7.4 контракта к акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения. В случае отсутствия документов, подтверждающих нарушение невозможно применение штрафных санкций.

На приложенных к Акту фотографиях отсутствует информация о времени и месте фотографирования, в результате чего невозможно определить точное местонахождение на момент фотофиксации молока коровьего и сока, а также помещение, в котором произведено фотографирование термометра.

Требования по наличию на продовольственном складе (овощехранилище) стеллажных (штабельных) ярлыков в условиях Государственного контракта отсутствуют.

В акте отсутствуют сведения о том, что продовольствие содержит признаки недоброкачественности. Нет сведений о том, что отсутствуют документы, свидетельствующие о безопасности продуктов. На данный предмет в момент проверки продукты не исследовались. Санитарными правилами не установлено требований по наличию стеллажных штабельных ярлыков.

Контракт не устанавливает в качестве основания для взыскания неустойки за отсутствие стеллажных штабельных ярлыков на продовольствии. Эпизод N 44: фотографии, приложенные к акту выявленных нарушений не отображают нахождение мяса в духовке, что подтверждало бы нарушение технологии приготовление пищи, на что ссылается истец. Вывода о том, что мясо перед подачей не заливалось красным соусом сделать нельзя, поскольку фотографирование мяса производилось до окончания технологического процесса приготовления, не в зале раздаче, а на кухне во время его приготовления. Время на фотографии не указано. В акте отсутствует информация, что товарные весы находятся в неисправном состоянии в результате неправильной эксплуатации.

Эпизод N 45: из фотографии усматривается, что мусор из баков только что удалили, сами баки имеют опрятный вид, на них отсутствуют пятна, под баками также отсутствует грязь, мусор, полы чистые. Данная фотография не свидетельствует о нарушении п. 9.13 СП 2.3.6.1079-01, наоборот, представленная фотография свидетельствует о том, что тара, находящаяся в таком состоянии, регулярно промывается моющими средствами.

В акте выявленных нарушений отсутствует информация, что санитарная обстановка ненадлежащая, что имеются насекомые в столовой по причине халатного (недобросовестного) выполнения своих обязанностей. При проведении проверки получатель услуг неполно изучил все обстоятельства, представил в суд фотографию, на которой усматривается опрятный вид бака, из которой только что удалили мусор.

Эпизод N 46, претензия от 10.10.2013 N 212/6/2977. Из фотографии усматривается, что холодильная камера малых размеров, что говорит о том, что эта камера предназначена для кратковременного хранения согласно п. 7.11 СП 2.3.6.1079-01 в связи с производственной необходимостью, допускается хранение в одной холодильной камере с соблюдением требования товарного соседства (на отдельных полках, стеллажах). В акте выявленных нарушений отсутствует запись о нарушении ответчиком условий товарного соседства. Кроме того, в акте выявленных нарушений отсутствуют сведения о том, что совместное кратковременное хранение продуктов привело к утрате ими (или одним из указанных продуктов) соответствующего качества и приобретению опасных свойств вызывающих непосредственную угрозу жизни и здоровья человека. Кроме того, к акту прикладывается особое мнение исполнителя, где также указывается об отсутствии достаточного количества оборудования. Выписка из акта (Приложение N 7 к отзыву на исковое заявление). При этом ответчик пояснил о том, что совместное хранение продуктов являлось производственной необходимостью.

На приложенной к акту фотографии видно, что овощи хранятся в сухом помещении, капуста хранится на отдельном стеллаже. Эпизод N 48: претензия от 10.10.2013 N 212/6/2978. В соответствии с пунктом 8.4 государственного контракта претензия направляется исполнителю в письменном виде за подписью уполномоченного лица заказчика в течение 6 (шести) календарных месяцев с момента, когда Заказчик узнал или должен был узнать о факте нарушения Исполнителем своих обязательств по государственному контракту.

Согласно пункту 5.17 государственного контракта получатель услуг должен информировать заказчика обо всех нарушениях исполнителя в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их выявления.

Из приложенных к претензии акта выявленных нарушений при организации питания войсковой части 42838 от 13.05.2013 следует, что указанные нарушения были выявлены получателем услуг 15.05.2013.

Таким образом, о нарушениях отраженных в указанном акте заказчик должен был узнать от получателя услуг 18.05.2013, а срок направления претензии заказчиком Исполнителю по нарушениям отраженным в акте истек 18.11.2013. Претензия от 14.01.2014 N 212/6/48, то есть, составлена и направлена Исполнителю после истечения срока указанного контрактом.

Первая и апелляционная инстанции, в соответствии с части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильно определили спорное правоотношение и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства. Выводы судов об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, судебная коллегия, рассматривая доводы, приведенные в кассационной жалобе, констатирует то, что они по смыслу аналогичны доводам, изложенным в исковом заявлении и апелляционной жалобе, и исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку нижестоящими судами. Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судами и истцом, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения, постановления по настоящему делу.

Обстоятельства данного спора и представленные доказательства были предметом рассмотрения и оценки судов, правоотношениям сторон дана соответствующая правовая оценка.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 Кодекса).

Остальные, содержащиеся в кассационной жалобе доводы обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку об ошибочности выводов судов о применении нормы права относительно установленных ими по данному делу фактических обстоятельств не свидетельствуют, а иная оценка фактов, установленных судом первой инстанции, апелляционным судом, процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

При таких обстоятельствах доводы заявителя не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку направлены на переоценку доказательств по делу и оспаривание выводов нижестоящих судов по обстоятельствам спора.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2017 года по делу N А40-251978/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.Н.Крекотнев

Судьи

Н.Н.Кольцова