|
28 сентября 2017 г.
|
Дело N А40-219564/2015
|
Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2017 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,
судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя) - ООО "Стройинформиздат": Галкин С.С. по дов. от 17.12.2015
от истца (заявителя) - НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга": Галкин С.С. по дов. от 25.05.2017
Пурас М.Г. по дов. от 17.12.2015
Вальшина С.А. по дов. от 01.04.2016
Савранская Д.Д. по дов. от 01.03.2017
от истца (заявителя) - ООО "Госнорматив": Галкин С.С. по дов. от 25.05.2017
Вальшина С.А. по дов. от 03.10.2016
Савранская Д.Д. по дов. от 01.03.2017
от истца (заявителя) - ООО "Госстройсмета": не явка
от ответчика (заинтересованного лица) - ФАС России: Драгунова К.С. по дов. N ИА/24649/17 от 13.04.2017
от ООО "Центр "Гранд": Гольцова Л.Ю., по дов. от 18.05.2017
от иных третьих лиц: не явка,
рассмотрев 21 сентября 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью Центр по разработке и внедрению информационных технологий "Гранд" (ООО Центр "Гранд") и ФАС России
на решение от 05.12.2016
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Уточкиным И.Н.,
на постановление от 19.04.2017
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Свиридовым В.А., Москвиной Л.А., Захаровым С.Л.,
в деле по заявлению ООО "Стройинформиздат", НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", ООО "Госнорматив", ООО "Госстройсмета"
к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России),
третьи лица: ООО "Центр "Гранд", ООО "Адепт", ООО НПКП "Багира", ООО "Барс+", ООО "Винсмета", ООО "Визардсофт", ООО "Компания Инфострой", ООО "Арос СПб", ООО "Дата Базис Регион", ООО "ИнАс+", ООО НПП "АВС-Н", ООО "Фирма Стройсофт", ООО "Эрикос-ЦСП", ООО "АНТ", ООО "ИНФОДОР", ИП Эйзеле А.А., ООО "Коттедж", ООО "РЦЦС СПб", ООО "Самара-Ко-Инвест", ООО "ЦентралСофт, ООО "ЦИПЦС", ООО "ЭРТИ", МОО "Союз инженеров-сметчиков",
об оспаривании решения,
УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "Стройинформиздат" (далее - ООО "Стройинформиздат") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании недействительным решения от 31.08.2015 по делу N 1-16-179/00-22-14.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Центр "Гранд", ООО "Адепт", ООО НПКП "Багира", ООО "Барс+", ООО "Винсмета", ООО "Визардсофт", ООО "Компания Инфострой", ООО "Арос СПб", ООО "Дата Базис Регион", ООО "ИнАс+", ООО НПП "АВС-Н", ООО "Фирма Стройсофт", ООО "Эрикос-ЦСП", ООО "АНТ", ООО "ИНФОДОР", ИП Эйзеле А.А., ООО "Коттедж", ООО "РЦЦС СПб", ООО "Самара-Ко-Инвест", ООО "ЦентралСофт, ООО "ЦИПЦС", ООО "ЭРТИ", МОО "Союз инженеров-сметчиков".
Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2015 дела N NА40-218598/15, А40-229668/15, А40-234160/15, возбужденные по заявлениям ООО "Госнорматив", ООО "Госстройсмета", НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, ФАУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности, строительных материалах", объединены в одно производство с настоящим делом для их совместного рассмотрения.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2016 по настоящему делу утверждено мировое соглашение между ФАС России, Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, ФАУ "Федеральный центр ценообразования в жительстве и промышленности, строительных материалах", производство по заявлениям Министерства и автономного учреждения прекращено.
Решением Арбитражного суда города Москвы 05.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017, решение ФАС России от 31.08.2015 по делу N 1-16-179/00-22-14 признано недействительным в части, касающейся ООО "Стройинформиздат", НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", ООО "Госнорматив", ООО "Госстройсмета".
ФАС России и ООО Центр "Гранд", не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами. Заявители считают, что судами первой и апелляционной инстанции нарушены нормы материального права ввиду неправильного применения закона; выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.
ФАС России в жалобе просит отменить обжалуемые судебные акты и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. ООО Центр "Гранд" в своей кассационной жалобе просит суд отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В судебном заседании судебная коллегия возвратила ООО "Центр Гранд" дополнительные доказательства по делу, приложенные к кассационной жалобе (с п. 5 по п. 9 приложения к жалобе), поскольку в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит оценка и исследование доказательств по делу.
Представленный НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" отзыв на кассационные жалобы судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В приобщении к материалам дела представленных третьими лицами (ООО НПКП "Багира", ЗАО "Визардсофт", ООО "Эрикос-ЦСП", ООО "БАРС+", ООО "Самара-КО-Инвест", ООО "ВинСмета") отзывов на кассационные жалобы судебной коллегией отказано, поскольку они поданы с нарушением требований части 1 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В судебном заседании представители ООО Центр "Гранд" и ФАС России поддержали доводы и требования кассационных жалоб; представители ООО "Стройинформиздат", Национальной ассоциации, ООО "Госнорматив" возражали против удовлетворения кассационных жалоб, просили оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.
Представители ООО "Госстройсмета" и иных третьих лиц в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.
При рассмотрении спора судами первой и апелляционной инстанций установлено, что обжалуемым решением заявители, наряду с Минрегионом России, Госстроем России, Минстроем России, ФАУ "ФЦЦС" были признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); нарушение выражено в заключении между органами государственной власти и хозяйствующими субъектами - заявителями антиконкурентного соглашения, последующем участии в данном соглашении.
Соглашение включало в себя четыре элемента: 1) закрепление за НО "Национальная ассоциация сметного инжиниринга" исключительных прав на базы данных, содержащих государственные сметные нормативы, являющиеся официальными документами, обязательными к применению; 2) закрепление за Национальной ассоциацией и ФАУ "ФЦЦС" исключительных прав на базы данных, содержащих территориальные сметные нормативы, являющихся официальными документами, обязательными к применению; 3) внедрение (распространение) Национальной ассоциацией и ООО "Госнорматив" баз данных, содержащих государственные и территориальные сметные нормативы. Внедрение (распространение) государственных сметных нормативов через ООО "Стройинформиздат"; 4) "лоббирование" Минрегионом России, ФГУ "ФЦЦС" интересов ООО "Госстройсмета" по продвижению программного обеспечения сметных расчетов "Госстройсмета" в органах государственной власти, предприятиях и учреждениях.
Антимонопольный орган полагает, что заключение и участие в данном соглашении заявителей привели к ограничению конкуренции, что нашло свое выражение в устранении хозяйствующих субъектов сметного рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и товарного рынка разработки и реализации строительной проектно-сметной документации, а также в ограничении доступа хозяйствующих субъектов на данные рынки.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд города Москвы с соответствующими заявлениями.
В силу ст. 16 Закона о защите конкуренции установленный данной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в публичной сфере. Данный запрет преследует цель предотвращения административного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властный полномочий, в том числе путем соглашений с хозяйствующими субъектами.
С учетом содержания обжалуемого решения, а также по смыслу ст. 16 Закона о защите конкуренции в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства входит установление следующих обстоятельств: обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами и государственными органами, то есть достижения соответствующей письменной или устной договоренности.
Суды обоснованно исходили из того, что по смыслу ст. 16 Закона о защите конкуренции такая договоренность характеризуется следующими признаками: принятие на себя каждой из сторон соглашения обязанности совершать определенные действия или воздерживаться от их совершения, наличие в соглашении плана (сценария) поведения его участников, что позволяет одному участнику соглашения с высокой точностью прогнозировать поведение других. Обстоятельства наличия соответствующих антиконкурентных последствий, которые выражаются в том, что заключенное соглашение приводит к ограничению доступа на товарные рынки и устранению с них хозяйствующих субъектов.
Из п. 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, следует, что не любое несоответствие действий (соглашения) нормам законодательства свидетельствует о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции. Для применения ст. 16 Закона о защите конкуренции необходимо установление предусмотренного данной статьей специального материального состава, обязательным элементом которого будет являться наличие соглашения и антиконкурентных последствий в совокупности.
На основании положений ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Постановления Правительства Российской Федерации от 18.5.2009 N 427, ст. 22 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", (далее - Закон о контрактной системе), Писем Министерства регионального развития Российской Федерации от 01.07.2009 N 20223-ИП/08, от 03.05.2011 N 8628-08/ИП-ОГ, иных исследованных нормативных актов и разъяснений органов власти, суды сделали обоснованный вывод, что сметные нормативы используются в качестве источника достоверной информации о состоянии цен при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта, в том числе при проверке правильности расчета сметной документации. Сметные нормативы относятся к техническим документам, не содержащим правовых норм и не подлежащим регистрации в качестве нормативных правовых актов. Это подтверждается отказами Министерства юстиции России регистрировать сметные нормативы в качестве нормативных правовых актов, на что обращено внимание непосредственно в тексте обжалуемого решения антимонопольного органа. Указанная природа сметных нормативов, тем не менее, не свидетельствует о том, что заинтересованные лица не должны иметь обеспеченную возможность ознакомления со сметными нормативами в формах и порядке, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.
Указывая в обжалуемом решении в качестве первых двух элементов антиконкурентного соглашения закрепление за Национальной ассоциацией исключительных прав на базы данных, содержащие государственные сметные нормативы, являющиеся официальными документами, обязательными к применению, а также закрепление за Национальной ассоциацией и ФЦЦС исключительных прав на базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы, являющиеся официальными лентами, обязательными к применению, антимонопольный орган не принял во внимание следующее.
В силу пп. 3 п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации базы данных как составные произведения указаны в качестве самостоятельного объекта исключительных прав.
В силу п. 2 ст. 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной целительной машины (ЭВМ).
Согласно п. 2 ст. 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации база данных является одной из форм составного произведения.
Таким образом, из п. 2 ст. 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что содержимым базы данных может являться совокупность любых материалов, в том числе материалов официального и нормативного характера.
В силу п. 6 ст. 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов.
В этой связи наличие авторских прав на базу данных или сборник как на составное произведение не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных и сборника и невозможность использования данных материалов.
В силу п. 1 ст. 1334 Гражданского кодекса Российской Федерации смежное право изготовителя базы данных также не означает наличия прав на материалы, входящие в состав инвестиционной базы данных, и невозможность использования данных материалов, в том числе путем их извлечения из такой базы данных.
Таким образом, суды правомерно установили, что наличие у Национальной ассоциации прав на базы данных сметных нормативов не нарушает прав иных хозяйствующих субъектов, не свидетельствует о получении прав на сами сметные нормативы и не означает невозможность использования сметных нормативов.
Суды установили, что и иные лица - участники товарного рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации также являются обладателями баз данных государственных и территориальных сметных нормативов, что было бы невозможно или затруднительно при наличии описываемого в решении ФАС антиконкурентного соглашения.
В период с 13.06.2008 по 30.03.2013 действовал порядок, утвержденный Приказом Минрегиона России от 11.04.2008 N 44 "Об утверждении Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности" (далее - Порядок разработки нормативов от 11.04.2008). В период с 31.03.2013 по настоящее время действует порядок, утвержденный Приказом Госстроя от 04.12.2012 N 75/ГС "Об утверждении Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета" (далее - Порядок разработки нормативов от 04.12.2012).
Как следует из п. п. 2, 3, 4 Порядков разработки нормативов от 11.04.2008 и от 04.12.2012, разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами - должностными лицами, частными физическими и юридическими лицами, органами государственной власти и т.д. Для разработки проектов сметных нормативов нет необходимости получать какое-либо публичное разрешение, в том числе в форме лицензии и т.д.
В соответствии с п. п. 27, 28 Порядка разработки нормативов от 11.04.2008 проекты территориальных сметных нормативов до их утверждения представлялись на согласование в Минрегион России соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на предмет соответствия территориальных сметных нормативов утвержденным в установленном порядке государственным сметным нормативам.
В силу п. 33 Порядка разработки нормативов от 11.04.2008 после утверждения согласованных с Минрегионом России территориальных сметных нормативов соответствующий исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти или организация, утвердившие указанные сметные нормативы, направляют в адрес Минрегиона России уведомление об утверждении сметного норматива с приложением копии документа об его утверждении.
Действующий Порядок разработки сметных нормативов от 04.12.2012 содержит аналогичные положения. Вместе с тем, разработанные проекты сметных нормативов представляются в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству России (Госстрой), Минстрой России федеральными органами исполнительной власти, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, юридическими и физическими лицами.
Таким образом, на основании указанных нормативных положений, суды сделали обоснованный вывод, что участвовать в разработке проектов нормативов с учетом специфического характера этой деятельности в настоящее время может любое заинтересованное лицо, обладающее соответствующими профессиональными познаниями, инфраструктурой, деловой репутацией и т.д. Публичный контроль за корректностью разработанных проектов сметных нормативов осуществляется органами государственной власти на этапе включения этих нормативов в реестр, чему предшествует экспертиза данных проектов и иные установленные процедуры. Такой порядок не препятствует разрабатывать проекты нормативов самим государственным органам, основная задача которых сводится в любом случае к нормативному и контрольному обеспечению процесса разработки проектов сметных нормативов. Особенностью разработки проектов сметных нормативов в инициативном порядке непосредственно хозяйствующими субъектами-экспертами выступает то, что таким образом могут экономиться бюджетные средства на заключение и исполнение соответствующих контрактов при условии сохранения нормативной и контрольной функции у соответствующих государственных органов власти.
Судами указано, что в материалы дела заявителями представлены доказательства самостоятельной разработки баз данных сметных нормативов, правообладателем которых выступает НО "Национальная ассоциация".
В соответствии с заключенными и исполненными между ФЦЦС и ООО "ГосСтройСмета" от 16.05.2007 договором заказа на создание электронного эталона ФСНБ-2001, между ООО "ГосСтройСмета" и НО "НАСИ" от 30.05.2008 договором об отчуждении исключительных прав на электронный эталон ФСНБ-2001, договором на создание БД ФССЦ и ФСЭМ от 16.11.2008 N 10-НА/2008 между НО "НАСИ" и ООО "НЦТС", НО "НАСИ" стало правообладателем баз данных ГЭСН, ФЕР, ФССЦ, ФСЭМ. Права на указанные базы данных зарегистрированы в марте 2009 года.
Созданные базы данных далее использовались в соответствии с предоставленными законом исключительными правами, в том числе путем их актуализации по договору с ООО "Коттедж" от 01.08.2008 N 2-ФБ/НА-2008, в рамках которого НО "НАСИ" передало ООО "Коттедж" для использования Эталон ФСНБ-2001.
Суды установили, что в 2008 году ООО "Центр Гранд" также зарегистрировало свои права на базу данных ГЭСН и ФЕР, что указывает на наличие в доступе этих нормативов, отсутствие эксклюзивности в характере этой информации.
Суды правомерно приняли во внимание вступившие в законную силу судебные акты по делам N N А40-96413/2012, А40-9434/2012, А40-132543/2011, А40-46227/13 с участием заявителей и ООО "Центр гранд", в ходе вынесения которых судами было установлено самостоятельное создание Национальной ассоциацией баз данных с проектами отраслевых сметных нормативов, индексами изменения сметной стоимости и т.д. Указанными судебными актами также установлено несение создателем существенных затрат на создание указанных объектов, на творческий характер деятельности по их созданию.
В обжалуемом решении ФАС в качестве третьего и четвертого элементов антиконкурентного соглашения указано на то, что органы государственной власти - участники соглашения с 2008 года не размещали государственные и территориальные сметные нормативы либо размещали их в нечитаемом или непригодном для копирования формате в нарушение требований Приказа Министерства экономического развития N 470 от 16.11.2009; то, что по этой причине единственным источником сметных нормативов стали базы данных Национальной ассоциации, которая стала иметь эксклюзивный доступ к сметным нормативам, что обеспечивало заявителям распространение баз данных нормативов как по отдельности, так и в составе программного комплекса "Госстройсмета".
Между тем, судами установлено следующее.
Представители антимонопольного органа в ходе судебного разбирательства подтвердили суду, что кроме сайтов органов государственной власти иные возможные источники сметных нормативов антимонопольным органом не устанавливались и не анализировались.
Вместе с тем, с учетом специфики состава ст. 16 Закона о защите конкуренции, установление наличия или отсутствия существования различных источников сметных нормативов имеет юридическое значение для установления наличия или отсутствия нарушения ст. 16 ФЗ о защите конкуренции, так как наличие иных источников сметных нормативов делает изначально невозможным какое-либо исключительное положение любого хозяйствующего субъекта как эксклюзивного обладателя сметных нормативов.
В качестве одного из источников сметных нормативов выступают базы данных сметных нормативов, которые находятся под управлением различных программных комплексов, принадлежащих различным хозяйствующим субъектам - участникам рынка.
В соответствии с отчетом "Института Общественного мнения Анкетолог" по результатам опроса специалистов сметно-строительной сферы установлены различные используемые сметчиками источники сметных нормативов - сметные программы, печатные издания, справочные правовые системы, профессиональные негосударственные интернет-ресурсы и т.д. Основным источником сметных нормативов выступают программные комплексы, среди которых наиболее используемым выступает программный комплекс "ГРАНД-Смета".
Согласно от
