Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2017 г. N Ф05-14194/17 по делу N А41-5943/2017

город Москва

03 октября 2017 г.

Дело N А41-5943/17

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Дзюбы Д.И.,

при участии в заседании:

от заявителя: Гремза Н.Ю., доверенность от 01.01.2017; Гусаров А.П., доверенность от 27.03.2017; Кощеев С.А., доверенность от 01.01.2017; Осокин О.В., доверенность от 19.04.2017;

от заинтересованного лица: Цембелев Д.С., доверенность от 15.03.2017;

рассмотрев 26 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на постановление от 23 июня 2017 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Иевлевым П.А., Марченковой Н.В., Шевченко Е.Е.,

по делу N А41-5943/17

по заявлению ЗАО "ТЗК Шереметьево"

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ТЗК Шереметьево" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ФАС России (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 29.12.2016 N 4-14.31-620/00-03-16, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 23 июня 2017 года Десятый арбитражный апелляционный суд решение суда первой инстанции изменил, признал незаконным и отменил постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 29.12.2016 N 4-14.31-620/00-03-16 в части размера назначенного штрафа, превышающего сумму 30.502.342,50 руб., признал законным указанное постановление в части размера назначенного штрафа в сумме 30.502.342,50 руб.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, решением ФАС России от 24.12.2015 по делу N 1-10-157/00-03-15 заявитель признан нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части уклонения от заключения с ООО "Сантел" договора об оказании услуг по заправке воздушных судов авиационным топливом и договора по хранению нефтепродуктов (авиационного топлива), что является злоупотреблением доминирующим положением на рынке заправки воздушных судов авиационным топливом и на рынке услуг хранения авиационного топлива.

16.12.2016 административным органом по данному факту в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.31-620/00-03-16.

29.12.2016 административным органом в отношении общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.31-620/00-03-16, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и ему назначен штраф в размере 49.480.632 руб.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что в качестве объективной стороны правонарушения обществу вменяется оказание услуг по заправке воздушных судов и услуг хранению нефтепродуктов (авиационного топлива) с нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Решением от 24.12.2015 N 03/76981/15 заявитель признан злоупотребившим доминирующим положением на рынке оказания услуг по заправке воздушных судов и услуг по хранению нефтепродуктов (авиационного топлива). Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2016 по делу N А40-59424/16, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2016, в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным решения ФАС России от 24.12.2015 отказано. Таким образом, принимая во внимание, что судом апелляционной инстанции установлено соответствие решения ФАС России от 24.12.2015 N 03/76981/15 положениям действующего законодательства Российской Федерации, состав административного правонарушения следует считать установленным. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии объективной стороны вменяемого правонарушения, выразившейся в совершении совокупности действий, повлекших необоснованный отказ от оказания ООО "Сантел" услуг по заправке и хранению нефтепродуктов (авиационного топлива). Общество обратилось с ходатайством о снижении суммы штрафа ниже низшего. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства, поскольку административным органом при назначении наказания и назначении штрафа, исчисленного по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, учтены все обстоятельства, на которые ссылается общество. Кроме того, арбитражный суд не является органом, назначающим административное наказание, поскольку не осуществляет привлечение к административной ответственности в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, а лишь проверяет законность и обоснованность уже принятого постановления по делу об административном правонарушении и назначенного наказания. Таким образом, суд вправе проверить порядок назначения административного наказания, соблюдение нижней и верхней границ санкции статьи, учтены ли административным органом отягчающие и смягчающие обстоятельства, имеются ли основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения лица от ответственности. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о назначении административного наказания по оспариваемому постановлению в пределах установленной санкции статьи.

Общество не обжалует выводы суда первой инстанции относительно наличия состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, апелляционный суд правомерно указал, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы общества относительно оспаривания расчета размера штрафа, произведенного административным органом.

При этом, судом первой инстанции указавшим, что суд при рассмотрении данного спора вправе только проверить порядок назначения административного наказания, соблюдение нижней и верхней границ санкции статьи, учтены ли административным органом отягчающие и смягчающие обстоятельства, имеются ли основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения лица от ответственности, не принят во внимание пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10).

В соответствии с данным пунктом суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет:

а) наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей;

б) а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг);

в) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, порядок расчета штрафа поставлен в зависимость от совокупного размера суммы выручки правонарушителя, а равно от характера рынка, на котором совершено правонарушение (регулируемый, нерегулируемый).

Из приказа ФСТ России от 08.06.2010 N 115-т/3 "Об утверждении тарифов на услуги в аэропорту Шереметьево, оказываемые ЗАО "Топливно-заправочный комплекс Шереметьево" следует, что для общества были утверждены предельные максимальные тарифы за обслуживание воздушных судов юридических лиц как в части обеспечения заправки воздушных судом, так и в части услуги по хранению авиационного топлива.

Тарифное регулирование услуг прекращено только на основании приказа ФАС России от 11.12.2015 N 1249/15 "Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в аэропортах Москвы и Московской области".

Апелляционный суд указал, что из оспариваемого постановления административного органа следует, что временем совершения административного нарушения является: 15.01.2015 - 27.08.2015, то есть период, когда общество оказывало услуги по заправки воздушных судов и по хранению авиационного топлива на регулируемом рынке.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что суд первой инстанции и административный орган неправильно исходили из общего порядка расчета штрафа, не учитывая, что административное правонарушение совершено на рынке услуг, реализация которых в момент совершения правонарушения осуществлялась по регулируемым ценам. В этом случае штраф исчисляется в размере от трех тысячных до трех сотых размера выручки (а не от одной сотой до пятнадцати сотых выручки, как посчитал административный орган).

Доводы административного органа обоснованно не приняты апелляционным судом, поскольку административный орган в постановлении о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 29.12.2016 N 4-14.31-620/00-03-16 пришел к выводу, что совершенное обществом нарушение заключалось в отказе в удовлетворении заявок ООО "Сантел", что привело к уклонению от заключения договора.

При этом самим административным органом определено время совершения административного нарушения, которым согласно указанному постановлению является: 15.01.2015 - 27.08.2015, поскольку в данном случае нарушение было выражено в конкретных письменных отказах от заключения договора, а не в бездействии, выразившемся в уклонении от заключения договора. Правонарушение было завершено в момент направления ООО "Сантел" отказов от заключения договоров, поэтому не являлось длящимся.

Определение начала течения срока давности привлечения к административной ответственности по длящимся правонарушениям связано исключительно с датой выявления совершения этого правонарушения, то есть моментом фактического обнаружения административным органом обстоятельств, указывающих на несоблюдение лицом требований законодательства, за неисполнение которых предусмотрена административная ответственность. При этом день обнаружения длящегося правонарушения определяется в каждом конкретном случае с учетом характера правонарушения, обстоятельств его совершения и выявления.

В данном случае административный орган в постановлении от 29.12.2016 N 4-14.31-620/00-03-16 обоснованно не рассматривал данное правонарушение как длящееся. Постановление не содержит вывод о том, что нарушение является длящимся.

В постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 N 309-АД15-3136, на которое ссылается административный орган, рассмотрено правонарушение в части создания дискриминационных условий доступа на рынок путем необоснованного уклонения от рассмотрения по существу предложения общества и от заключения договора поставки, то есть не было связано с конкретными отказами от заключения договора как в настоящем споре.

Вывод административного органа о том, что на момент принятия постановления от 29.12.2016 N 4-14.31-620/00-03-16 общество не являлось участником регулируемого рынка, неправомерен,поскольку согласно санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ штраф назначается в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Таким образом, определяющее значение имеет период совершения нарушения. Как было указано выше нарушение было совершено в период, когда общество являлось участником регулируемого рынка, что подтверждено самим административным органом в постановлении от 29.12.2016 N 4-14.31-620/00-03-16.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ, лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах штраф должен быть рассчитан в размере от трех тысячных до трех сотых размера выручки (а не от одной сотой до пятнадцати сотых выручки, как посчитал административный орган).

Согласно произведенному обществом расчету сумма с учетом одного смягчающего обстоятельства (оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении) размер штрафа составляет 30.502.342,50 руб.

Данный расчет административным органом не опровергнут, контррасчет не представлен. В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа пояснил, что каких-либо возражений по расчету произведенному обществом, не заявляет.

При таких обстоятельства, апелляционный суд правомерно посчитал, что оспариваемое постановление следует признать незаконным и отменить в части размера назначенного штрафа, превышающего сумму 30.502.342 руб. 50 коп.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 года по делу N А41-5943/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева Д.И. Дзюба