Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 г. N 10АП-5613/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2017 г. N Ф05-14194/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 июня 2017 г.

Дело N А41-5943/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Иевлева П.А.,

судей Марченковой Н.В., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: Колесниковой Е. А.,

при участии в заседании:

при участии в заседании представителей:

от заявителя по делу - ЗАО "ТЗК Шереметьево" - Гремза Н.Ю. (по доверенности от 01.01.2017 г.), Гусаров А.П. (по доверенности от 27.03.2017 г.), Кощеев С.А. (по доверенности от 01.01.2017), Осокин О.В. (по доверенности от 19.04.2017 г.);

от административного органа по делу - Федеральной антимонопольной службы - Трубинова Е.И. (по доверенности от 09.08.2016 г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ТЗК Шереметьево" на решение Арбитражного суда Московской области от 21.03.2017 по делу N А41-5943/17, принятое судьей Гейц И.В.,

по заявлению ЗАО "ТЗК Шереметьево"

к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ТЗК Шереметьево" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 4-14.31-620/00-03-16, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 21.03.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить в части размера примененного административного наказания, ссылаясь на неправильное применение норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представители общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель административный орган в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве и письменных объяснениях, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Сторонами на заявлено возражений относительно проверки только части судебного акта, поэтому апелляционный суд производит проверку судебного акта только в части размере назначенного обществу штрафа.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установил следующие обстоятельства.

Решением ФАС России от 24.12.2015 по делу N 1-10-157/00-03-15 заявитель признан нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части уклонения от заключения с ООО "Сантел" договора об оказании услуг по заправке воздушных судов авиационным топливом и договора по хранению нефтепродуктов (авиационного топлива), что является злоупотреблением доминирующим положением на рынке заправки воздушных судов авиационным топливом и на рынке услуг хранения авиационного топлива.

16.12.2016 г. административным органом по данному факту в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.31-620/00-03-16.

29.12.2016 г. административным органом в отношении Общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.31-620/00-03-16, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и ему назначен штраф в размере 49 480 632 рубля.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что в качестве объективной стороны правонарушения обществу вменяется оказание услуг по заправке воздушных судов и услуг хранению нефтепродуктов (авиационного топлива), с нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Решением от 24.12.2015 N 03/76981/15 заявитель признан злоупотребившим доминирующим положением на рынке оказания услуг по заправке воздушных судов и услуг хранению нефтепродуктов (авиационного топлива). Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2016 года по делу N А40-59424/16, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2016 года и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2016 года, в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным Решения Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 г. отказано. Таким образом, принимая во внимание, что судами установлено соответствие решения ФАС России от 24.12.2015 N 03/76981/15 положениям действующего законодательства Российской Федерации, состав административного правонарушения следует считать установленным. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии объективной стороны вменяемого правонарушения, выразившейся в совершении совокупности действий, повлекших необоснованный отказ от оказания ООО "Сантел" услуг по заправке и хранению нефтепродуктов (авиационного топлива). Общество обратилось с ходатайством о снижении суммы штрафа ниже низшего. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства, посокльу Таким образом, административным органом при назначении наказания и назначении штрафа, исчисленного по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, учтены все обстоятельства, на которые ссылается общество. Кроме того, арбитражный суд не является органом, назначающим административное наказание, поскольку не осуществляет привлечение к административной ответственности в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, а лишь проверяет законность и обоснованность уже принятого постановления по делу об административном правонарушении и назначенного наказания. Таким образом, суд вправе проверить порядок назначения административного наказания, соблюдение нижней и верхней границ санкции статьи, учтены ли административным органом отягчающие и смягчающие обстоятельства, имеются ли основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения лица от ответственности. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о назначении административного наказания по оспариваемому постановлению в пределах установленной санкции статьи.

Общество не обжалует выводы суда первой инстанции относительно наличия состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции не приняты во внимание доводы общества относительно оспаривания расчета размера штрафа, произведенного административным органом.

При этом, судом первой инстанции, указавшим, что суд при рассмотрении данного спора вправе только проверить порядок назначения административного наказания, соблюдение нижней и верхней границ санкции статьи, учтены ли административным органом отягчающие и смягчающие обстоятельства, имеются ли основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения лица от ответственности, не принят во внимание п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В соответствии с данным пунктом суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет:

а) наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей,

б) а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг)

в) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, порядок расчета штрафа поставлен в зависимость от совокупного размера суммы выручки правонарушителя, а равно от характера рынка, на котором совершено правонарушение (регулируемый, нерегулируемый).

Из Приказа ФСТ РФ от 08.06.2010 N 115-т/3 "Об утверждении тарифов на услуги в аэропорту Шереметьево, оказываемые ЗАО "Топливно-заправочный комплекс Шереметьево" следует, что для общества были утверждены предельные максимальные тарифы за обслуживание воздушных судов юридических лиц как в части обеспечения заправки воздушных судом, так и в части услуги по хранению авиационного топлива.

Тарифное регулирование услуг прекращено только на основании Приказа ФАС России от 11.12.2015 N 1249/15 "Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в аэропортах Москвы и Московской области".

Из оспариваемого постановления административного органа следует, что временем совершения административного нарушения является: 15.01.2015 - 27.08.2015 (т. 1 л.д. 53), то есть период, когда общество оказывало услуги по заправки воздушных судов и по хранению авиационного топлива на регулируемом рынке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции и административный орган неправильно исходили из общего порядка расчета штрафа, не учитывая, что административное правонарушение совершено на рынке услуг, реализация которых в момент совершения правонарушения осуществлялась по регулируемым ценам. В этом случае штраф исчисляется в размере от трех тысячных до трех сотых размера выручки (а не от одной сотой до пятнадцати сотых выручки, как посчитал административный орган).

Доводы административного органа не могут быть принято во внимание, поскольку административный орган в постановлении о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.31-620/00-03-16 от 29.12.2016 г. пришел к выводу, что совершенное обществом нарушение заключалось в отказе в удовлетворении заявок ООО "Сантел", что привело к уклонению от заключения договора.

При этом, самим административным органом определено время совершения административного нарушения, которым согласно указанному постановлению является: 15.01.2015 - 27.08.2015, поскольку в данном случае нарушение было выражено в конкретных письменных отказах от заключения договора, а не в бездействии, выразившемся в уклонении от заключения договора. Правонарушение было завершено в момент направления ООО "Сантел" отказов от заключения договоров, поэтому не являлось длящимся.

Определение начала течения срока давности привлечения к административной ответственности по длящимся правонарушениям связано исключительно с датой выявления совершения этого правонарушения, то есть моментом фактического обнаружения административным органом обстоятельств, указывающих на несоблюдение лицом требований законодательства, за неисполнение которых предусмотрена административная ответственность. При этом день обнаружения длящегося правонарушения определяется в каждом конкретном случае с учетом характера правонарушения, обстоятельств его совершения и выявления.

В данном случае административный орган в постановлении N 4-14.31-620/00-03-16 от 29.12.2016 г. обоснованно не рассматривал данное правонарушение как длящееся. Постановление не содержи вывод о том, что нарушение является длящимся.

В Постановлении Верховного Суда РФ от 24.04.2015 N 309-АД15-3136, на которое ссылается административный орган, рассмотрено правонарушение в части создания дискриминационных условий доступа на рынок путем необоснованного уклонения от рассмотрения по существу предложения общества и от заключения договора поставки, то есть не было связано с конкретными отказами от заключения договора как в настоящем споре.

Вывод административного органа, что на момент принятия постановления N 4-14.31-620/00-03-16 от 29.12.2016 г. общество не являлось участником регулируемого рынка неправомерен поскольку согласно санкции ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ штраф назначается в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Таким образом, определяющее значение имеет период совершения нарушения. Как было указано выше нарушение было совершено в период, когда общество являлось участником регулируемого рынка, что подтверждено самим административным органом в постановлении N 4-14.31-620/00-03-16 от 29.12.2016 г.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах штраф должен быть рассчитан в размере от трех тысячных до трех сотых размера выручки (а не от одной сотой до пятнадцати сотых выручки, как посчитал административный орган).

Согласно произведенному обществом расчету сумма с учетом одного смягчающего обстоятельства (оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении) размер штрафа составляет 30 502 342 руб. 50 коп.

Данный расчет административным органом не опровергнут, контррасчет не представлен. В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа пояснила, что каких-либо возражений по расчету произведенному обществом, не заявляет.

При таких обстоятельства оспариваемое постановление следует признать незаконным и отменить в части размера назначенного штрафа, превышающего сумму 30 502 342 руб. 50 коп.

Доводы общества о необоснованном отказе административного органа принять во внимание смягчающее обстоятельство - совершение нарушения впервые, а равно принять во внимание финансовое и имущественное положение нарушителя, не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.2 КоАП кодексом могут быть предусмотрены особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений.

Именно такая особенность изложена в примечании 2 к ст. 14.31 КоАП РФ, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

Из указанной нормы следует, что обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

То есть не предусмотрено такое смягчающее обстоятельство как совершение нарушения впервые.

Судебная практика, на которую ссылается административный орган, не связана с применением ст. 14.31 КоАП РФ и примечания N 2 к данной статье.

В соответствии с ч. 3, 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Обществом в материалы дела представлена бухгалтерская отчетность за 2014, 2015 годы (т. 1 л. д. 15-29), договоры займа, акт сверки (т. 1л. д. 30-34).

При этом данные доказательства не могут рассматриваться как достаточные для подтверждения тяжелого имущественного положения общества.

Из представленных документов следует, что общество в течение 2014-2015 годов располагало существенным объемом внеоборотных и оборотных активов в виде основных средств, прочих внеоборотных активов, дебиторской задолженности.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что в материалах дела не представлены доказательства наличия исключительных обстоятельств, связанных с имущественным и финансовым положением общества.

Учитывая изложенное, решение от 21.03.2017 года следует изменить в обжалуемой части. Оспариваемое постановление следует признать законным в части размера назначенного штрафа в сумме 30 502 342 руб. 50 коп.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21.03.2017 по делу N А41-5943/17 изменить в обжалуемой части.

Признать незаконным и отменить постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.31-620/00-03-16 от 29.12.2016 в части размера назначенного штрафа, превышающего сумму 30 502 342 руб. 50 коп.

Признать законным указанное постановление в части размера назначенного штрафа в сумме 30 502 342 руб. 50 коп.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Марченкова Е.Е. Шевченко