Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2017 г. N Ф05-13810/17 по делу N А40-195827/2016

город Москва

02 ноября 2017 г.

Дело N А40-195827/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Окуловой Н.О.,

при участии в заседании:

от заявителя: Редких С.В., доверенность от 13.04.2016;

от заинтересованного лица: Прокофьева Е.Д., доверенность от 05.10.2017;

от третьего лица: Серов Д.А., доверенность от 24.10.2017;

рассмотрев 26 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 17 февраля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С.О.,

на постановление от 13 июня 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А.,

по делу N А40-195827/16

по заявлению Госкорпорации "Росатом"

об оспаривании решения

к ФАС России,

третье лицо: ФГУП "РАДОН",

УСТАНОВИЛ:

Госкорпорация "Росатом" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 21.06.2016 по делу N Е-426/2016 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения части 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП "РАДОН".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2017 года требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 27.04.2016 Госкорпорацией "Росатом" размещено извещение N 0773100000316000080 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работы "Вывод из эксплуатации корпуса 4 (здание 804) акционерного общества "Ангарский электролизный химический комбинат" (г. Ангарск, Иркутская область) обращение с радиоактивными отходами в обеспечение мероприятия "Вывод из эксплуатации корпуса 2 (здание 802) и корпуса 4 (здание 804) акционерного общества "Ангарский электролизный химический комбинат" (г. Ангарск, Иркутская область)" (далее - конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 285.490.075 руб.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 08.06.2016 N 0773100000316000089-Ш до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе подана одна заявка от участника закупки - ФГУП "РАДОН". Заявка ФГУП "РАДОН" признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, конкурс признан несостоявшимся.

На основании пункта 1 части 1 статьи 55 и пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Госкорпорация "Росатом" обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "РАДОН".

Решением от 21.06.2016 по делу N Е-426/2016 комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок согласовала с Госкорпорацией "Росатом" возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "РАДОН" на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в конкурсе.

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушение части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе. Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущено нарушение части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в конкурсной документации требования о наличии у участников опыта исполнения контрактов (договоров) на выполнение работ по переработке и/или транспортированию радиоактивных отходов. Указанные действия, по мнению ФАС России, не соответствуют пункту 2 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением в указанной части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 5.3.1.12 Положения N 331, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 N 537 "Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Порядок согласования), ФАС России является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Законом о контрактной системе согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 11 Порядка согласования, рассмотрение поступившего обращения, в том числе на предмет соответствия проведенных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, осуществляется контрольным органом.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В оспариваемом решении, мотивируя вывод о нарушении заявителем части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе, ФАС России указала, что требования к опыту, установленные в пункте 17 в части VI "Информационная карта" конкурсной документации, не соответствуют требованиям Приложения 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

Из решения ФАС России следует, что заказчик должен устанавливать в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, входящих в предмет закупки, без учета специфики выполнения работ по каждому виду объектов использования атомной энергии, которая установлена федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида объектов использования атомной энергии.

Согласно части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе, в отношении участников конкурса с ограниченным участием предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 данного закона.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования установлены Постановлением N 99.

Пунктом 2 Приложения 2 к Постановлению N 99 предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с разными самостоятельными видами объектов использования атомной энергии.

По смыслу пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, требование об опыте должно быть связано с предметом заключаемого контракта. При этом такое требование в соответствии с пунктом 2 Постановления N 99 устанавливается ввиду технической и технологической сложности закупаемых товаров, работ, услуг, в целях выбора квалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Исчерпывающий перечень видов объектов использования атомной энергии установлен в статье 3 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии". Так, к объектам использования атомной энергии относятся: ядерные установки, радиационные источники, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения, хранилища радиоактивных отходов, тепловыделяющая сборка ядерного реактора, облученные тепловыделяющие сборки ядерного реактора, ядерные материалы, ядерное топливо, отработавшее ядерное топливо, радиоактивные отходы и радиоактивные вещества.

Каждый из перечисленных объектов использования атомной энергии имеет свою специфику по обращению с ними и обеспечению ядерной и радиационной безопасности. Применительно к организациям, способным выполнить работы, являющимся предметом конкурса действуют специальные требования, отличные от требований к работам с другими видами объектов использования атомной энергии.

Отношения в области обращения с радиоактивными отходами, обращение с которыми будет осуществляться в рамках исполнения государственного контракта (предмет закупки), регулируются Федеральным законом от 11.07.2011 N 190-ФЗ "Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 190-ФЗ).

В соответствии со статьей 8 Закона N 190-ФЗ, установлены специальные федеральные нормы и правила, регулирующие обращение с радиоактивными отходами, устанавливающие требования по обеспечению безопасности при обращении с радиоактивными отходами. Данные федеральные нормы и правила в обязательном порядке учитываются при производстве работ по предмету закупки. К ним относятся, согласно статье 8 указанного закона, критерии приемлемости радиоактивных отходов для их захоронения; требования к промежуточному хранению радиоактивных отходов; требования к обеспечению безопасности при размещении, сооружении, эксплуатации, выводе из эксплуатации или закрытии пунктов хранения радиоактивных отходов; требования к паспорту радиоактивных отходов; требования к сбору, перевозке, хранению и захоронению отработавших закрытых источников ионизирующего излучения; категории пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов; требования к обеспечению безопасности пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов, в том числе с учетом особенностей отдельных пунктов хранения радиоактивных отходов; порядок захоронения радиоактивных отходов; требования к методам защиты населения и окружающей среды от рисков, связанных с радиационным воздействием радиоактивных отходов, на всех стадиях обращения с радиоактивными отходами; требования к проектированию объектов, связанных с обращением с радиоактивными отходами, в части системной оценки их безопасности и оценки результатов такого проектирования; требования к порядку предоставления организациями, осуществляющими обращение с радиоактивными отходами, сведений об инцидентах, связанных с обращением с радиоактивными отходами; требования к содержанию и порядку предоставления планов вывода из эксплуатации объектов, связанных с обращением с радиоактивными отходами; требования к содержанию и порядку предоставления планов закрытия пунктов захоронения радиоактивных отходов.

При этом, как следует из статьи 1 указанного закона, он регулирует исключительно отношения в области обращения с радиоактивными отходами и не распространяется на отношения, касающиеся иных объектов использования атомной энергии.

В результате применения толкования пункта 2 Приложения 2 к Постановлению N 99, данного ФАС России, заказчик должен установить в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, входящих в предмет закупки, без учета вида объекта использования атомной энергии.

Между тем, ввиду наличия специфики выполнения работ по каждому виду объектов использования атомной энергии, которая устанавливается федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида объектов, учет опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки, не приведет к выбору квалифицированного подрядчика, а, следовательно, и к своевременному и качественному выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом.

Таким образом, требования, установленные в пункте 17 в части VI "Информационная карта" конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении радиоактивных отходов, соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 года по делу N А40-195827/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Н.О. Окулова