Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 г. N 09АП-17084/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2017 г. N Ф05-13810/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

13 июня 2017 г.

Дело N А40-195827/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2017 г. по делу N А40-195827/16 (33-1608) судьи Ласкиной ОС.О.

по заявлению Госкорпорации "Росатом"

к ФАС России,

третье лицо: ФГУП "РАДОН",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Седакова У.С. по дов. от 04.12.2015 г., Титова Е.С. по дов. от 21.12.2016 г.;
от ответчика:	Жлукта А.Е. по дов. от 12.09.2016 г.;
от третьего лица:	Серов Д.А. по дов. от 11.10.2016 г.;

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 21.06.2016 г. по делу N Е-426/2016 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения части 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2017 г. требования заявителя удовлетворены в полном объеме, поскольку суд пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на нарушение судом норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд сделал выводы соответствующие обстоятельствам дела.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, на официальном сайте www, zakupki. go v.ru 27.04.2016 г. Госкорпорацией "Росатом" было размещено извещение N 0773100000316000080 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работы "Вывод из эксплуатации корпуса 4 (здание N 804) акционерного общества "Ангарский электролизный химический комбинат" (г. Ангарск, Иркутская область) обращение с радиоактивными отходами в обеспечение мероприятия "Вывод из эксплуатации корпуса 2 (здание 802) и корпуса 4 (здание 804) акционерного общества "Ангарский электролизный химический комбинат" (г. Ангарск, Иркутская область)" (далее - Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта -285 490 075 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе N 0773100000316000089-Ш от 08.06.2016 г. до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки: ФГУП ""Объединенный эколого-технологический и научно-исследовательский центр по обезвреживанию РАО и охране окружающей среды" (далее - ФГУП "РАДОН"). Заявка ФГУП "РАДОН" признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Конкурс признан несостоявшимся.

На основании п.1 ч.1 ст.55 и п.25 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе Госкорпорация "Росатом" обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "РАДОН".

Решением от 21.06.2016 г. по делу N Е-426/2016 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации "Росатом" возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "РАДОН" на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе.

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" нарушение ч.4 ст.56 Закона о контрактной системе. Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущено нарушение ч.4 ст.56 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в конкурсной документации требования о наличии у участников опыта исполнения контрактов (договоров) на выполнение работ по переработке и/или транспортированию радиоактивных отходов. Указанные действия, по мнению ФАС России, не соответствуют п. 2 ч. 3 ст.49 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением в указанной части, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федеральному закону РФ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 г. N 537 "Об утверждении порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Порядок согласования) ФАС России является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 11 Порядка согласования рассмотрение поступившего обращения, в том числе на предмет соответствия проведенных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, осуществляется контрольным органом.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В оспариваемом решении, мотивируя вывод о нарушении заявителем ч.4 ст.56 Закона о контрактной системе, ФАС России указал, что требования к опыту, установленные в п. 17 в части VI "Информационная карта" Конкурсной документации, не соответствуют требованиям Приложения 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 г. N 99).

Из решения Федеральной антимонопольной службы следует, что заказчик должен устанавливать в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, входящих в предмет закупки, без учета специфики выполнения работ по каждому виду объектов использования атомной энергии, которая установлена федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида объектов использования атомной энергии.

Согласно ч.4 ст.56 Федерального закона N 44 в отношении участников конкурса с ограниченным участием предъявляются дополнительные требования в соответствии с ч. 2 ст. 31 данного закона.

В соответствии с п.3 ч.2 ст.31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования установлены постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 г. N 99.

Пунктом 2 Приложения 2 к указанному постановлению Правительства РФ предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с разными самостоятельными видами объектов использования атомной энергии.

По смыслу п.3 ч.2 ст.31 Закона о контрактной системе, требование об опыте должно быть связано с предметом заключаемого контракта. При этом, такое требование в соответствии с п. 2 постановления Правительства РФ от 04.02.2015 г. N 99 устанавливается ввиду технической и технологической сложности закупаемых товаров, работ, услуг, в целях выбора квалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Исчерпывающий перечень видов объектов использования атомной энергии установлен в ст.3 Федеральный закон от 21.11.1995 г. N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии". Так, к объектам использования атомной энергии относятся: ядерные установки, радиационные источники, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения, хранилища радиоактивных отходов, тепловыделяющая сборка ядерного реактора, облученные тепловыделяющие сборки ядерного реактора, ядерные материалы, ядерное топливо, отработавшее ядерное топливо, радиоактивные отходы и радиоактивные вещества.

Каждый из перечисленных объектов использования атомной энергии имеет свою специфику по обращению с ними и обеспечению ядерной и радиационной безопасности. Применительно к организациям, способным выполнить работы, являющимся предметом Конкурса действуют специальные требования, отличные от требований к работам с другими видами объектов использования атомной энергии.

Отношения в области обращения с радиоактивными отходами, обращение с которыми будет осуществляться в рамках исполнения государственного контракта (предмет закупки), регулируются Федеральным законом от 11.07.2011 г. N 190-ФЗ "Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии со ст.8 Закона от 11.07.2011 г. N 190-ФЗ установлены специальные федеральные нормы и правила, регулирующие обращение с радиоактивными отходами, устанавливающие требования по обеспечению безопасности при обращении с радиоактивными отходами. Данные федеральные нормы и правила в обязательном порядке учитываются при производстве работ по предмету закупки. К ним относятся, согласно ст.8 указанного закона, критерии приемлемости радиоактивных отходов для их захоронения; требования к промежуточному хранению радиоактивных отходов; требования к обеспечению безопасности при размещении, сооружении, эксплуатации, выводе из эксплуатации или закрытии пунктов хранения радиоактивных отходов; требования к паспорту радиоактивных отходов; требования к сбору, перевозке, хранению и захоронению отработавших закрытых источников ионизирующего излучения; категории пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов; требования к обеспечению безопасности пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов, в том числе с учетом особенностей отдельных пунктов хранения радиоактивных отходов; порядок захоронения радиоактивных отходов; требования к методам защиты населения и окружающей среды от рисков, связанных с радиационным воздействием радиоактивных отходов, на всех стадиях обращения с радиоактивными отходами; требования к проектированию объектов, связанных с обращением с радиоактивными отходами, в части системной оценки их безопасности и оценки результатов такого проектирования; требования к порядку предоставления организациями, осуществляющими обращение с радиоактивными отходами, сведений об инцидентах, связанных с обращением с радиоактивными отходами; требования к содержанию и порядку предоставления планов вывода из эксплуатации объектов, связанных с обращением с радиоактивными отходами; требования к содержанию и порядку предоставления планов закрытия пунктов захоронения радиоактивных отходов.

При этом, как следует из ст.1 указанного закона, он регулирует исключительно отношения в области обращения с радиоактивными отходами и не распространяется на отношения, касающиеся иных объектов использования атомной энергии.

В результате применения толкования п.2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 г. N 99, данного ФАС России, заказчик должен установить в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, входящих в предмет закупки, без учета вида объекта использования атомной энергии.

Между тем, ввиду наличия специфики выполнения работ по каждому виду объектов использования атомной энергии, которая устанавливается федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида объектов, учет опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки, не приведет к выбору квалифицированного подрядчика, а, следовательно, и к своевременному и качественному выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом.

Таким образом, требования, установленные в п. 17 в части VI "Информационная карта" Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении радиоактивных отходов, соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2017 г. по делу N А40-195827/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева Л.А. Москвина