Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2017 г. N Ф05-16794/17 по делу N А40-40228/2017

г. Москва

16 ноября 2017 г.

Дело N А40-40228/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 9 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя: АО "Федеральная грузовая компания" Фадеев В.В., доверенность от 17 ноября 2016 года ; Карпова Ю.А., доверенность от 21 июля 2017 года N 94/17; Буреев С.А., доверенность от 13 ноября 2014 года ;

от заинтересованного лица: ФАС России Щербаков А.М. доверенность от 23 января 2017 года N АГ/3162/17; Волов И.П. доверенность от 6 марта 2017 года N ИА/13609/17; Зенина В.Ю. доверенность от 23 января 2017 года N АГ/3166/17;

рассмотрев 09 ноября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "Федеральная грузовая компания" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2017 года, принятое судьей Махлаевой Т.И., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 года, принятое судьями Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А., Каменецким Д.В., по делу N А40-40228/2017,

по заявлению АО "Федеральная грузовая компания"

об оспаривании постановления ФАС России

УСТАНОВИЛ:

АО "Федеральная грузовая компания" (далее - заявитель, общество, АО "ФГК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 15 февраля 2017 года по делу N 4-19.5-1210/00-03-16 о привлечении общества к административной ответственности по части 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 года в удовлетворении заявления отказано ввиду наличия в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, в которых просит их отменить. В обоснование доводов жалобы указывает, что в действиях общества отсутствует вмененный ему состав административного правонарушения.

В судебном заседании представители общества доводы и требования кассационной жалобы поддерживали.

Представители ФАС России возражали по доводам жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, постановлением ФАС России от 15 февраля 2017 года по делу N 4-19.5-1210/00-03-16 АО "ФГК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ, назначено наказания в виде штрафа в размере 300 000 руб. В качестве противоправного деяния вменено невыполнение в установленный срок выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией предписания федерального антимонопольного органа.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) пришли к выводу о наличии в действиях общества состава вменного ему административного правонарушения.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судами установлено, что в соответствии со статьями 28, 33 Закона о защите конкуренции ФАС России рассмотрено ходатайство АО "ФГК" о получении в пользование 100% основных производственных средств ООО "УВЗ-Логистик", по результатам рассмотрения которого принято решение об удовлетворении соответствующего ходатайства от 28 марта 2016 года N ИА/20187/16 с учетом выдачи предписания от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16.

Согласно пункту 5 предписания ФАС России от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16 группе лиц в составе ОАО "РЖД", АО "ФГК" в случае установления цен (тарифов, сборов, плат) на нерегулируемые государством услуги по предоставлению вагонов, в том числе полувагонов, под перевозку и сопутствующие виды услуг (работ) выше (более чем) на 7,5% по сравнению со среднеквартальными ценами (тарифами, сборами, платами), установленными для предоставления вагонов соответствующего типа в соответствующем квартале предыдущего года, а также в случае любого повышения цен (тарифов, сборов, плат) сверх уровня, установленного на соответствующие виды услуг (работ) в тарифном прейскуранте, предоставить в ФАС России экономическое обоснование повышения цен (тарифов, сборов, плат) в_ срок не позднее, чем за 15 дней до повышения цен (тарифов, сборов, плат). В случае, если предлагаемое повышение вышеуказанных цен (тарифов, сборов, плат) экономически обоснованно, в том числе с учетом фактически достигнутого повышения оборачиваемости вагонов на сети, ФАС России может выдать соответствующее заключение.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки антимонопольный орган вправе принять решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленной в ходатайстве сделки.

Перечень действий, направленных на обеспечение конкуренции, не может быть ограничен содержанием пп. "н" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, но должен включать в свой состав любые действия, направленные на обеспечение конкуренции.

Ссылки общества на то, что указанные в пункте 5 предписания ФАС России от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16, не направлены на обеспечение конкуренции, противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным судами.

Так, из материалов, представленных с ходатайством о получении в пользование 100% основных производственных средств ООО "УВЗ-Логистик", следует, что ОАО "РЖД" владеет 100% акций в уставном капитале АО "ФГК".

Следовательно, согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ОАО "РЖД" и АО "ФГК" входят в состав одной группы лиц.

Приобретение АО "ФГК" 100% основных производственных средств ООО "УВЗ-Логистик" приводит или может привести к ограничению конкуренции в связи с сокращением числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

ОАО "РЖД", образуя с АО "ФГК" вертикально интегрированную группу, имеет возможность контролировать процесс предоставления инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, в том числе операторам железнодорожного подвижного состава, то есть конкурентам АО "ФГК".

Таким образом, в результате совершения сделки группа лиц ОАО "РЖД" и АО "ФГК" получает возможность по установлению барьеров входа на рынок предоставления полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, а также на рынок грузовых железнодорожных перевозок и получает возможность по воздействию в одностороннем порядке на общие условия обращения товара на указанных товарных рынках.

ФАС России по результатам анализа данных, представляемых ОАО "РЖД" и АО "ФГК" в соответствии с пунктом 5 предписания от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16, может предотвратить ограничение конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Судами установлено, что АО "ФГК" заключались договоры с АО "Ольшанский карьер", АО "Хмелинецкий карьер", по которым общество оказывало услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов

В договорах закреплено условие, согласно которому АО "ФГК" был вправе изменить цену в одностороннем порядке.

Из представленных в материалы дела документов следует, что в среднем цена услуг АО "ФГК" по предоставлению железнодорожного подвижного состава АО "Ольшанский карьер" во втором квартале 2016 года по сравнению со вторым кварталом 2015 года выросла на 56,6%, при этом количество вагонов, предоставляемых АО "Ольшанский карьер", в среднем уменьшилось на 41,46%, а средняя дальность маршрута увеличилась на 16,4%.

Цена услуг АО "ФГК" по предоставлению железнодорожного подвижного состава АО "Хмелинецкий карьер" во втором квартале 2016 года по сравнению со вторым кварталом 2015 года выросла на 46%, при этом количество вагонов, предоставляемых АО "Хмелинецкий карьер", в среднем уменьшилось на 51,35%, а средняя дальность маршрута уменьшилась на 20,84%.

При этом судами установлено, что в соответствии с условиями заключенных договоров следует, что инициатором изменения цены на услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов является АО "ФГК", определяя цену в одностороннем порядке. Отказ от согласования заявленной цены со стороны контрагентов является основанием для приостановления договора и, соответственно, срыва перевозок грузов.

Несмотря на обозначенные обстоятельства, экономическое обоснование повышения цен (тарифов, сборов, плат) за услуги по предоставлению полувагонов, принадлежащих АО "ФГК" на праве собственности или ином праве, для осуществления железнодорожных перевозок грузов для АО "Ольшанский карьер", АО "Хмелинецкий карьер" при установленном факте увеличения цены за указанную услугу более чем на 7,5% по сравнению с аналогичным периодом 2015 года АО "ФГК" представило только письмом от 27 октября 2016 N исх.-3895, что свидетельствует о нарушении АО "ФГК" срока, установленного пункта 5 предписания ФАС России от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16.

Вопреки доводам заявителя, порядок исполнения предписания ФАС России от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16 изменен не был, сообщение же направленное в адрес антимонопольного органа о невозможности исполнения предписания не свидетельствует о его исполнении.

В данном случае ФАС России не направлял заявителю уведомление об изменении пункта 5 предписания ФАС России от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16, поскольку основания для внесения изменений в ранее выданное предписание ФАС России отсутствовали и отсутствуют.

Судами также правильно указано, что АО "ФГК" при необходимости разъяснения пункта 5 предписания ФАС России от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16 было вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о разъяснении предписания, между тем, АО "ФГК" указанные действия предприняты не были.

АО "ФГК" не оспорило обоснованность выдачи предписания ФАС России от 28 марта 2016 года N ИА/20191/16, а также содержание указанного предписания в установленном законом порядке и в установленные частью 4 статьи 198 АПК РФ сроки, что свидетельствует о согласии заявителя с обоснованностью и исполнимостью соответствующего предписания и об отсутствии правовых оснований для пересмотра его содержания.

Кроме того, неисполнение заявителем пункта 5 предписания антимонопольного органа установлено на основании сведений, представленных АО "ФГК" в ФАС России с нарушением установленного предписанием срока.

В соответствии со статьей 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять предписания антимонопольного органа в установленные соответствующими предписаниями сроки.

При этом согласно части 6 статьи 34 Закона о защите конкуренции неисполнение предписания антимонопольного органа, которое выдано в рамках осуществления ФАС России такой функции, как государственный контроль за экономической концентрацией, влечет за собой ответственность в случаях, установленных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Неисполнение предписания, выданного антимонопольным органом при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ.

Факт совершения заявителем административного правонарушения подтверждается материалами дела, в том числе предписанием ФАС России, протоколом об административном правонарушении и иными доказательствами.

Судами правильно указано, что в данном случае состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ, носит формальный характер, то есть соответствующая норма предполагает наступление административной ответственности за совершение самого противоправного деяния вне зависимости от наступления вредных материальных последствий.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судами не установлено.

Протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа. С учетом конкретных обстоятельств дела основания для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют. Размер штрафа правильно определен с учетом правил, установленных статьи 4.1 КоАП РФ, в минимальном размере санкции частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ.

Вопреки доводам заявителя, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

С учетом изложенного, судами правомерно отказано в удовлетворении заявленных обществом требований.

Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения и постановления в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 года по делу N А40-40228/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Федеральная грузовая компания" без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева