Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 г. N 09АП-31186/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2017 г. N Ф05-16794/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

10 августа 2017 г.

Дело N А40-40228/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Распутиной И.И., после перерыва секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "Федеральная грузовая компания"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2017 по делу N А40-40228/17

по заявлению АО "Федеральная грузовая компания"

к ФАС России

о признании незаконными и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Фадеев В.В. по дов. от 17.11.2016; Карпова Ю.А. по дов. от 21.07.2017 N 94/17; Гусев М.В. по дов. от 21.07.2017 N 93/17; Буреев С.А. по дов. от 13.11.2014;
от ответчика:	Зенин В.Ю. по дов. от 01.08.2016 N АГ/52535/16; Савостина Е.В. по дов. от 16.01.2017 N ИА/1387/17; Трубинова Е.И. по дов. от 30.06.2017;

УСТАНОВИЛ:

АО "Федеральная грузовая компания" (заявитель, общество, АО "ФГК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (ответчик, ФАС России) от 15.02.2017 по делу N 4-19.5-1210/00-03-16 о привлечении общества к административной ответственности по ч.2.3 ст.19.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2017 в удовлетворении заявления отказано ввиду наличия в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения.

Заявитель не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчиком в порядке ст.262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, основанием для обращения АО "ФГК" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу послужило постановление ФАС России от 15.02.2017 по делу N 4-19.5-1210/00-03-16 о привлечении общества к административной ответственности по ч.2.3 ст.19.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. за невыполнение в установленный срок выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией предписания федерального антимонопольного органа.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях АО "ФГК" события и состава вмененного заявителю административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2.3 ст.19.5 КоАП РФ.

Так, частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Основанием для возбуждения и рассмотрения ФАС России дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления явилось непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении п.1 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст.ст.28, 33 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России рассмотрено ходатайство АО "ФГК" о получении в пользование 100% основных производственных средств ООО "УВЗ-Логистик", по результатам рассмотрения которого принято решение об удовлетворении соответствующего ходатайства от 28.03.2016 N ИА/20187/16 с учетом выдачи предписания от 28.03.2016 N ИА/20191/16.

Согласно п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16 группе лиц в составе ОАО "РЖД", АО "ФГК" в случае установления цен (тарифов, сборов, плат) на нерегулируемые государством услуги по предоставлению вагонов, в том числе полувагонов, под перевозку и сопутствующие виды услуг (работ) выше (более чем) на 7,5% по сравнению со среднеквартальными ценами (тарифами, сборами, платами), установленными для предоставления вагонов соответствующего типа в соответствующем квартале предыдущего года, а также в случае любого повышения цен (тарифов, сборов, плат) сверх уровня, установленного на соответствующие виды услуг (работ) в тарифном прейскуранте, предоставить в ФАС России экономическое обоснование повышения цен (тарифов, сборов, плат) в_ срок не позднее, чем за 15 дней до повышения цен (тарифов, сборов, плат). В случае, если предлагаемое повышение вышеуказанных цен (тарифов, сборов, плат) экономически обоснованно, в том числе с учетом фактически достигнутого повышения оборачиваемости вагонов на сети, ФАС России может выдать соответствующее заключение.

Необходимо отметить, что согласно п.4 ч.2 ст.33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки антимонопольный орган вправе принять решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, предписания, предусмотренного п.2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленной в ходатайстве сделки.

Вопреки доводам заявителя, юридическая конструкция подп."н" п.2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции предполагает, что представленный в ней перечень действий, направленных на обеспечение конкуренции, не носит исчерпывающего характера ("антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании антимонопольного органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия, о продаже определенного объема продукции на бирже, о предварительном согласовании с антимонопольным органом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже в порядке, установленном Правительством Российской Федерации").

Соответственно, перечень действий, направленных на обеспечение конкуренции, не может быть ограничен содержанием подп."н" п.2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, но должен включать в свой состав любые действия, направленные на обеспечение конкуренции.

При этом выводы заявителя, согласно которым действия, указанные в п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16, не направлены на обеспечение конкуренции, противоречат фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

Так, из материалов, представленных с ходатайством о получении в пользование 100% основных производственных средств ООО "УВЗ-Логистик", следует, что ОАО "РЖД" владеет 100% акций в уставном капитале АО "ФГК".

Следовательно, согласно п.1 ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции ОАО "РЖД" и АО "ФГК" входят в состав одной группы лиц.

Приобретение АО "ФГК" 100% основных производственных средств ООО "УВЗ-Логистик" приводит или может привести к ограничению конкуренции в связи с сокращением числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

ОАО "РЖД", образуя с АО "ФГК" вертикально интегрированную группу, имеет возможность контролировать процесс предоставления инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, в том числе операторам железнодорожного подвижного состава, то есть конкурентам АО "ФГК".

Таким образом, в результате совершения сделки группа лиц ОАО "РЖД" и АО "ФГК" получает возможность по установлению барьеров входа на рынок предоставления полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, а также на рынок грузовых железнодорожных перевозок и получает возможность по воздействию в одностороннем порядке на общие условия обращения товара на указанных товарных рынках.

На возможность выдачи предписания антимонопольным органом по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, как заявителю, так и лицам, входящим с ним в одну группу лиц, содержится указание как в п.4 ч.2 ст.33 Закона о защите конкуренции, так и в п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

При этом п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16 закрепляет следующую последовательность действий, направленных на обеспечение конкуренции:

- во-первых, ОАО "РЖД" и АО "ФГК" при установлении ими цен (тарифов, сборов, плат) на нерегулируемые государством услуги по предоставлению вагонов, в том числе полувагонов, под перевозку и сопутствующие виды услуг (работ) выше (более чем) на 7,5% по сравнению со среднеквартальными ценами (тарифами, сборами, платами), установленными для предоставления вагонов соответствующего типа в соответствующем квартале предыдущего года, а также при любом повышении цен (тарифов, сборов, плат) сверх уровня, установленного на соответствующие виды услуг (работ) в тарифном прейскуранте, предоставляют в ФАС России экономическое обоснование повышения цен (тарифов, сборов, плат) в срок не позднее чем за 15 дней до повышения цен (тарифов, сборов, плат);

- во-вторых, ФАС России, получив от ОАО "РЖД" и АО "ФГК" сведения о планируемом повышении цен (тарифов, сборов, плат) и экономическое обоснование соответствующих действий, анализирует представленные материалы. Если повышение цен (тарифов, сборов, плат) экономически обоснованно, то, как указано в пункте 5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16, ФАС России выдает соответствующее заключение.

Рост цены товара, не связанный с изменением общих условий обращения товара на товарном рынке, как и иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, отнесены п.17 ст.4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции.

Соответственно, представление ОАО "РЖД" и АО "ФГК" экономического обоснования роста цен (тарифов, сборов, плат) на нерегулируемые государством услуги по предоставлению вагонов, в том числе полувагонов, под перевозку и сопутствующие виды услуг (работ) выше (более чем) на 7,5% по сравнению со среднеквартальными ценами (тарифами, сборами, платами), установленными для предоставления вагонов соответствующего типа в соответствующем квартале предыдущего года, а также повышения цен (тарифов, сборов, плат) сверх уровня, установленного на соответствующие виды услуг (работ) в тарифном прейскуранте, необходимо для обеспечения конкуренции на соответствующих товарных рынках.

ФАС России по результатам анализа данных, представляемых ОАО "РЖД" и АО "ФГК" в соответствии с п.5 предписания от 28.03.2016 N ИА/20191/16, может предотвратить ограничение конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Необходимо отметить, что между АО "ФГК" и АО "Ольшанский карьер" заключен договор от 28.04.2016 N ФГКФВрж-75-12.1 (далее - договор от 28.04.2016) (при этом ранее между указанными лицами действовал договор от 12.11.2012 N ВГКФВрт-404 (далее - договор от 12.11.2012)), в соответствии с которым АО "ФГК", как исполнитель, оказывает АО "Ольшанский карьер" услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов АО "Ольшанский карьер" в вагонах АО "ФГК".

Согласно п.2.2 договора от 28.04.2016 под услугами по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов следует понимать предоставление и обеспечение наличия на станции погрузки пригодных в техническом и коммерческом отношении вагонов, отвечающих требованиям, предъявляемым к подвижному составу, используемому для перевозок груза, признаки которого будут указаны в заявке, диспетчерский контроль над продвижением вагонов ("услуги оперирования").

Соответственно, на установление цен (тарифов, сборов, плат) услуг по предоставлению железнодорожного подвижного состава, определенных договором от 28.04.2016, распространяется действие п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16.

При этом в соответствии с п.5.1 договора от 28.04.2016 стоимость услуг, оказываемых АО "ФГК", определяется сторонами в протоколах согласования договорной цены, являющихся его неотъемлемой частью.

Из содержания протоколов согласования договорной цены от 01.06.2016 N 7, от 01.06.2016 N 8, от 01.06.2016 N 9, от 01.06.2016 N 10, от 01.06.2016 N 11, от 01.06.2016 N 12 следует, что указанная в них стоимость услуг АО "ФГК" действует с 01.06.2016.

При этом в протоколах согласования договорной цены АО "ФГК" и АО "Ольшанский карьер" закреплено условие, согласно которому в случае если АО "ФГК" не позднее 5 календарных дней до окончания срока действия соответствующих протоколов не направит АО "Ольшанский карьер" по факсу или электронной почте для подписания протокол согласования договорной цены на следующий месяц, то действие такого протокола пролонгируется на каждый последующий календарный месяц. АО "Ольшанский карьер" не позднее 3 календарных дней до окончания срока действия такого протокола подписывает и направляет протокол согласования договорной цены на следующий месяц АО "ФГК" по факсу или электронной почте, с обязательным предоставлением оригиналов в течение 10 дней с момента получения; в случае непредставления АО "Ольшанский карьер" в адрес АО "ФГК" в установленный срок подписанного протокола согласования договорной цены на следующий месяц АО "ФГК" вправе приостановить оказание услуг по договору (п.5 протоколов согласования договорной цены от 01.05.2016 N 1, от 01.05.2016 N 2, от 01.05.2016 N 3, от 01.05.2016 N 4, от 01.05.2016, от 01.06.2016 N 8, от 01.06.2016 N 9, от 01.06.2016 N 10, от 01.06.2016 N 11).

Необходимо отметить, что в договоре от 12.11.2012, действовавшем до 28.04.2016, было закреплено условие, согласно которому АО "ФГК" был вправе изменить цену в одностороннем порядке (п.5.1).

Из положений договора от 28.04.2016 следует, что инициатором изменения цены на услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов является АО "ФГК", определяя цену в одностороннем порядке. Отказ от согласования заявленной цены со стороны АО "Ольшанский карьер" является основанием для приостановления договора и, соответственно, срыва перевозок грузов.

Из представленных в материалы дела документов следует, что в среднем цена услуг АО "ФГК" по предоставлению железнодорожного подвижного состава АО "Ольшанский карьер" во втором квартале 2016 года по сравнению со вторым кварталом 2015 года выросла на 56,6%, при этом количество вагонов, предоставляемых АО "Ольшанский карьер", в среднем уменьшилось на 41,46%, а средняя дальность маршрута увеличилась на 16,4%.

Поскольку последний месяц второго квартала - июнь, то, учитывая условия договора от 28.04.2016, АО "ФГК" как субъекту, формирующему ценовое предложение при оказании им услуг по предоставлению железнодорожного подвижного состава, не могло не быть заблаговременно известно о значительном росте цены на его услуги, в силу чего он был обязан не позднее, чем за 15 дней до повышения цены в июне 2016 года (до 01.06.2016) представить в ФАС России экономическое обоснование повышения цен более чем на 7,5% по отношению к средней цене на услуги АО "ФГК", которые оказывались АО "Ольшанский карьер" во втором квартале 2015 года.

Также между АО "ФГК" и АО "Хмелинецкий карьер" заключен договор от 15.04.2016 N ФГКФВрж-72-12.1 (далее - договор от 15.04.2016) (при этом ранее между указанными лицами действовал договор от 19.03.2013 N ФГКФВрж-61/12-1 (далее - договор от 19.03.2013)), в соответствии с которым АО "ФГК" как исполнитель оказывает АО "Хмелинецкий карьер" услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов АО "Хмелинецкий карьер" в вагонах АО "ФГК".

Согласно п.2.2 договора от 15.04.2016 под услугами по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов следует понимать предоставление и обеспечение наличия на станции погрузки пригодных в техническом и коммерческом отношении вагонов, отвечающих требованиям, предъявляемым к подвижному составу, используемому для перевозок груза, признаки которого будут указаны в заявке, диспетчерский контроль над продвижением вагонов ("услуги оперирования").

Соответственно, на установление цен (тарифов, сборов, плат) услуг по предоставлению железнодорожного подвижного состава, определенных договором от 15.04.2016, распространяется действие п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16.

При этом в соответствии с п.5.1 договора от 15.04.2016 стоимость услуг, оказываемых АО "ФГК", определяется сторонами в протоколах согласования договорной цены, являющихся его неотъемлемой частью.

Из содержания протоколов согласования договорной цены от 01.06.2016 N 5, от 01.06.2016 N 6 следует, что указанная в них стоимость услуг АО "ФГК" действует с 01.06.2016.

При этом в протоколах согласования договорной цены АО "ФГК" и АО "Хмелинецкий карьер" закреплено условие, согласно которому в случае если АО "ФГК" не позднее 5 календарных дней до окончания срока действия соответствующих протоколов не направит АО "Хмелинецкий карьер" по факсу или электронной почте для подписания протокол согласования договорной цены на следующий месяц, то действие такого протокола пролонгируется на каждый последующий календарный месяц. АО "Хмелинецкий карьер" не позднее 3 календарных дней до окончания срока действия такого протокола подписывает и направляет протокол согласования договорной цены на следующий месяц АО "ФГК" по факсу или электронной почте, с обязательным предоставлением оригиналов в течение 10 дней с момента получения; в случае непредставления АО "Хмелинецкий карьер" в адрес АО "ФГК" в установленный срок подписанного протокола согласования договорной цены на следующий месяц АО "ФГК" вправе приостановить оказание услуг по договору (п.5 протоколов согласования договорной цены от 15.04.2016 N 1, от 15.04.2016 N 2, от 01.05.2016 N 3, от 01.05.2016 N 4, от 01.06.2016 N 5, от 01.06.2016 N 6).

Необходимо отметить, что в договоре от 19.03.2013, действовавшем до 15.04.2016, были закреплены аналогичные условия.

Из представленных положений договора от 15.04.2016 следует, что инициатором изменения цены на услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов является АО "ФГК", определяя цену в одностороннем порядке.

Отказ от согласования заявленной цены со стороны АО "Хмелинецкий карьер" является основанием для приостановления договора и, соответственно, срыва перевозок грузов.

Из представленных документов следует, что в среднем цена услуг АО "ФГК" по предоставлению железнодорожного подвижного состава АО "Хмелинецкий карьер" во втором квартале 2016 года по сравнению со вторым кварталом 2015 года выросла на 46%, при этом количество вагонов, предоставляемых АО "Хмелинецкий карьер", в среднем уменьшилось на 51,35%, а средняя дальность маршрута уменьшилась на 20,84%.

Поскольку последний месяц второго квартала - июнь, то, учитывая условия договора от 28.04.2016, АО "ФГК" как субъекту, формирующему ценовое предложение при оказании им услуг по предоставлению железнодорожного подвижного состава, не могло не быть заблаговременно известно о значительном росте цены на его услуги, в силу чего он был обязан не позднее, чем за 15 дней до повышения цены в июне 2016 года (до 01.06.2016) представить в ФАС России экономическое обоснование повышения цен более чем на 7,5% по отношению к средней цене на услуги АО "ФГК", которые оказывались АО "Хмелинецкий карьер" во втором квартале 2015 года.

Несмотря на обозначенные обстоятельства, экономическое обоснование повышения цен (тарифов, сборов, плат) за услуги по предоставлению полувагонов, принадлежащих АО "ФГК" на праве собственности или ином праве, для осуществления железнодорожных перевозок грузов для АО "Ольшанский карьер", АО "Хмелинецкий карьер" при установленном факте увеличения цены за указанную услугу более чем на 7,5% по сравнению с аналогичным периодом 2015 года АО "ФГК" представило только письмом от 27.10.2016 N исх.-3895 (вх. от 27.10.2016 N 158445-ДСПЛ6), что свидетельствует о нарушении АО "ФГК" срока, установленного п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16.

Вопреки доводам заявителя, порядок исполнения предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16 изменен не был.

В частности, согласно п.3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 20.09.2007 N 294, предписание антимонопольного органа о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, может быть отменено, изменено или дополнено антимонопольным органом, выдавшим предписание, с письменным уведомлением об этом заявителя в случае, если возражения заявителя по обоснованности выданного предписания будут признаны антимонопольным органом мотивированными.

В данном случае ФАС России не направлял заявителю уведомление об изменении п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16, поскольку основания для внесения изменений в ранее выданное предписание ФАС России отсутствовали и отсутствуют.

Дополнительно следует отметить, что АО "ФГК" при необходимости разъяснения п.5 предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16 было вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о разъяснении предписания, между тем, АО "ФГК" указанные действия предприняты не были.

Так, согласно п.5 ч.2 ст.23, ч.11 ст.33, ч.1 ст.511 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе по заявлению лица, которому выдано предписание, а также по собственной инициативе дать разъяснение предписания без изменения его содержания.

АО "ФГК" не оспорило обоснованность выдачи предписания ФАС России от 28.03.2016 N ИА/20191/16, а также содержание указанного предписания в установленном законом порядке и в регламентированные ч.4 ст.198 АПК РФ сроки, что свидетельствует о согласии заявителя с обоснованностью и исполнимостью соответствующего предписания и об отсутствии правовых оснований для пересмотра его содержания.

Необходимо отметить, что неисполнение заявителем п.5 предписания антимонопольного органа установлено на основании сведений, представленных АО "ФГК" в ФАС России с нарушением установленного предписанием срока.

В соответствии со ст.36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять предписания антимонопольного органа в установленные соответствующими предписаниями сроки.

При этом согласно ч.6 ст.34 Закона о защите конкуренции неисполнение предписания антимонопольного органа, которое выдано в рамках осуществления ФАС России такой функции, как государственный контроль за экономической концентрацией, влечет за собой ответственность в случаях, установленных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Неисполнение предписания, выданного антимонопольным органом при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2.3 ст.19.5 КоАП РФ.

Факт совершения заявителем административного правонарушения подтверждается материалами дела, в том числе предписанием ФАС России, протоколом об административном правонарушении и иными доказательствами.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае заявитель имел возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако им не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

АО "ФГК" является юридическим лицом и обязано осуществлять свою деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности состава вмененного заявителю правонарушения.

Отдельно необходимо отметить, что состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.2.3 ст.19.5 КоАП РФ, носит формальный характер, то есть соответствующая норма предполагает наступление административной ответственности за совершение самого противоправного деяния вне зависимости от наступления вредных материальных последствий.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судами не установлено.

Протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа.

С учетом конкретных обстоятельств дела основания для освобождения общества от административной ответственности на основании ст.2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Размер штрафа правильно определен с учетом правил, установленных ст.4.1 КоАП РФ, в минимальном размере санкции ч.2.3 ст.19.5 КоАП РФ.

Вопреки доводам заявителя, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Так, согласно ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку неисполнение в установленный срок предписания антимонопольного органа является нарушением антимонопольного законодательства, в частности, нарушением ст.ст.33 и 36 Закона о защите конкуренции, то срок давности привлечения к административной ответственности в соответствии с ч.2.3 ст.19.5 КоАП РФ составляет один год.

Указанная позиция находит отражение и в правоприменительной практике (п.17 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом согласно разъяснениям, изложенным в п.14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к установленному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Дата совершения административного правонарушения - 17.05.2016.

Дата рассмотрения дела об административном правонарушении, по результатам которого вынесено постановление ФАС России, - 15.02.2017.

При таких данных, на момент вынесения оспариваемого постановления установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не истек.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Доводы, изложенные в обоснование позиции общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Ошибочно уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2017 по делу N А40-40228/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить АО "Федеральная грузовая компания" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению N 53334 от 06.06.2017.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Л.А. Москвина Д.В. Каменецкий