Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 декабря 2017 г. N Ф05-17643/17 по делу N А40-21976/2017

г. Москва

05 декабря 2017 г.

Дело N А40-21976/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" Тальцева Л.А.,Девятерикова М.А., Зайцев В.И., доверенность от 24 апреля 2017 года, Первакова Н.В., доверенность от 1 февраля 2016 года, Сапрычев А.Ю., доверенность от 26 июля 2017 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 12 сентября 2017 года,

от ГСК "Союз-95": Хорбенко В.Г., доверенность от 30 августа 2017 года,

рассмотрев 28 ноября 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и ГСК "Союз-95"

на решение от 30 мая 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е. А.,

на постановление от 15 августа 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В. И., Кочешковой М. В., Румянцевым П. В.,

по заявлению ПАО "Московская объединенная энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо ГСК "Союз-95"

о признании незаконными решения и предписания от 29.12.2016 по делу N 1-10-1180/77-16

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - заявитель, общество, ПАО "МОЭК") 06 февраля 2017 года обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Москве) о признании недействительным предписания от 29 декабря 2016 года N 1-10-1180/77-16.

Впоследствии, ПАО "МОЭК" 27 марта 2017 года обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 29 декабря 2016 года N 1-10-1180/77-16.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2017 года заявление принято к производству, возбуждено дело N А40-54084/17-121-492.

Определением суда первой инстанции от 04 апреля 2017 года суд объединил дела N А40-21976/17-121-210 и N А40-54084/17-121-492 с присвоением основного номера N А40-21976/17-121-210 для их совместного рассмотрения.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечена ГСК "Союз-95".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, УФАС по Москве и ГСК "Союз-95" обратились с кассационными жалобами, в которых просят об их отмене.

Представители УФАС по Москве и ГСК "Союз-95" в судебном заседании доводы своих кассационных жалоб поддержали.

УФАС по Москве в жалобе указывает, что у судов отсутствовали правовые и фактические основания для признания оспоренных по делу актов антимонопольного органа незаконными. Полагает, что при вынесении судебных актов, судами неверно оценены представленные сторонами доказательства и применены нормы права, регулирующие спор.

В своей кассационной жалобе ГСК "Союз-95" указывает, что выводы, сделанные судом, не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам и противоречат друг другу, в связи с чем, судебные акты подлежат отмене.

Представители УФАС по Москве и ГСК "Союз-95" в судебном заседании доводы своих кассационных жалоб поддержали.

В судебном заседании и представленном отзыве представитель общества против доводов кассационных жалоб возражал, считая судебные акты законными.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением УФАС по Москве по делу N 1-10-1180/77-16 от 29 декабря 2016 года ПАО "МОЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения ПАО "МОЭК", определенной в соответствии со схемой теплоснабжения города Москвы, путем нарушения порядка расчета за услуги теплоснабжения, результатом которого явилось ущемление интересов ГСК "Союз-95".

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 29 декабря 2016 года о прекращении нарушения и доведения до ГСК "Союз-95" информации о возможности и порядке перерасчета платы за услуги теплоснабжения, в соответствии с утвержденными постановлением Региональной энергетической комиссии города Москвы тарифами для потребителей, подключенных к тепловой сети, без дополнительного преобразования на тепловых пунктах, эксплуатируемой теплоснабжающей организацией, в соответствующие периоды.

Считая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы общества, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 2 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении", исходили из того, что в действиях общества отсутствуют признаки, свидетельствующие о злоупотреблении правом при осуществлении расчетов с кооперативом.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей с 05 января 2016 года) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Законом о защите конкуренции внесены изменения, вступившие в силу 05 января 2016 года, которыми был упразднен реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

В связи с изменением законодательства, установление доминирующего положения путем проведения анализа конкуренции на товарном рынке, осуществляется при каждом рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган, в силу пункта 10 части 1 статьи 23, части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции, обязан при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, устанавливать наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявления, материалы.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 23, части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта проводится путем проведения анализа состояния конкуренции в порядке, утвержденном федеральным антимонопольным органом (Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220), а также соответствующим Административным регламентом.

Суды исходили из того, что антимонопольным органом не доказано, вопреки требованиям статьи 200 АПК РФ, наличие доминирующего положения на котором совершено нарушение, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствует аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке, в том числе, отражающий продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором, по мнению УФАС по Москве, было совершено нарушение.

При этом, в подтверждение занятия заявителем доминирующего положения на рынке оказания услуг по теплоснабжению, антимонопольный орган ссылается на приказ ФСТ России от 22 января 2007 года N 8-эо включении ПАО "МОЭК" в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

В то же время, в жалобе УФАС по Москве признает факт того, что передача тепловой энергии фактически является по отношению к купле-продаже иным видом деятельности.

Вместе с тем, делая такой вывод, антимонопольный орган конкретный товарный рынок не исследовал, не определял его продуктовые и географические границы, в связи с этим выводы УФАС по г. Москвы о том, что рынок услуг по теплоснабжению и рынок услуг по передаче тепловой энергии является единым товарным рынком, не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными.

В данном случае судами правильно указано, что услуги по теплоснабжению, не являются равнозначными услугам по передаче тепловой энергии.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суды первой и второй инстанций не устанавливали отсутствие доминирующего положения на товарном рынке у общества, а исходили из существенных нарушений антимонопольным органом положений Приказа ФАС России N 220: при прямом указании на необходимость подготовки аналитического отчёта, антимонопольный орган уклонился от надлежащего исследования рынка.

Довод антимонопольного органа об изменении оснований заявленных требований, также рассмотрен судами и правомерно отклонен, поскольку предметом требования являлось признать решения и предписания от 29 декабря 2016 года по делу N 1-10-1180/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства недействительными, а основания - часть 1 статьи 10, статья 50, пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, статья 11 ФЗ "О теплоснабжении", пункт 23 Основ ценообразования, Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. постановлением Правительства РФ от 18 ноября 2013 года N 1034.

Довод УФАС по Москве о том, что кооператив подключен напрямую к ТЭЦ-26 и с помощью элеваторного узла преобразовывает тепловую энергию, что заявителем якобы не оспаривалось, отклонен судами как противоречащий материалам дела.

Судами установлено, что врезка тепловой сети кооператива в тепловую сеть ПАО "МОЭК" произведена на ЦТП.

В соответствии с пунтктом статьи 15 ФЗ "О теплоснабжении" местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Согласно пункту 1.2 договора теплоснабжения N 07.660662-ТЭ от 01 ноября 2011 года точка поставки определяется исходя из точки, указанной в акте разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей. Тот факт, что подключение кооператива осуществлено на ЦТП после регулятора основного перепада давления подтверждается также выпиской из аксонометрической и принципиальной схемы центрального теплового пункта с указанием точек подключения.

Таким образом, в цепочке теплоснабжения от ТЭЦ-26 к заявителю тепловая энергия и теплоноситель проходят также через ЦТП N 07-05-1114/009, принадлежащий ПАО "МОЭК", ввиду чего довод о подключении объекта ГСК "Союз-95" напрямую к ТЭЦ-26 признан судами не подтвержденным.

Относительно довода антимонопольного органа о том, что с помощью элеваторного узла происходит преобразование тепловой энергии с более высокими параметрами (давление и температура) на более низкие для использования в системах отопления и вентиляции зданий согласно проекту, судами установлено следующее.

В решении УФАС по Москве отсутствуют ссылки на доказательства, свидетельствующие о наличии и подтверждении такого преобразования, а тем более об изменении одновременно таких параметров теплоносителя как давление и температура. Антимонопольный орган не оспаривает, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе предметом исследования не были ни тип установленного элеватора, ни его технические характеристики.

Кроме того, судами правильно указано, что приведенные антимонопольным органом и кооперативом доводы не свидетельствуют, что на центральном тепловом пункте не осуществляется преобразование тепловой энергии.

Суды правомерно исходили из того, что в материалах дела имеются доказательства отсутствия вины ПАО "МОЭК" в совершении вменяемого нарушения, что препятствует признанию лица нарушившим антимонопольное законодательство.

Вопрос о том, какой из тарифов подлежит применению к ГСК "Союз-95" был предметом рассмотрения непосредственно РЭК г. Москвы, которая эти тарифы и утвердила.

Доводы жалоб о том, что для обслуживания системы отопления кооператива среди оборудования ЦТП фактически задействованы лишь такие элементы, как регулятор перепада давления, в то время, как остальное оборудование ЦТП используется для функционирования второго независимого контура, куда подключены системы теплоснабжения многоэтажных домов, не имеет правового значения.

Что же касается довода УФАС по Москве и кооператива об отнесении регулятора перепада давления к запорной арматуре, то он нормативно необоснован и противоречит пунктам 3.1.1, 5.6.2 ГОСТ 24856-2014 "Арматура трубопроводная. Термины и определения".

Суды исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, представленные сторонами, обоснованно исходили из того, что ПАО "МОЭК" применяет тарифы в соответствии с тем, как они рассчитаны и установлены уполномоченным на то органом исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования тарифов.

Доводы жалоб о неправильном применении тарифа на том основании, что абонент не обязан компенсировать теплоснабжающей организации соответствующие расходы, поскольку их несет сам абонент в собственном ИТП, противоречит схеме подключения объекта и установленному в Основах ценообразования принципу разграничения тарифов.

Таким образом, критерий дополнительного преобразования не подлежит применению при дифференциации тарифов по схеме подключения, осуществляемой по точке поставки, которая в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон к договору теплоснабжения с потребителем ГСК "Союз-95", подписанным как поставщиком ресурса, так и потребителем, расположена на тепловом пункте ПАО "МОЭК".

Ссылка УФАС по Москве о неприменимости письма РЭК от 27 октября 2015 года N РЭК/ЭК-6046/15 при разрешении настоящего спора лишь на том основании, что оно не прошло регистрацию и не является нормативным правовым актом, является ошибочным, поскольку данное письмо не относится к категории актов, подлежащих обязательной регистрации.

Как следует из материалов дела, до вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа ГСК "Союз-95" в октябре 2015 г. обратился в РЭК г. Москвы с заявлением относительно разрешения вопроса о тарифе, который надлежит применять ПАО "МОЭК" в расчетах за тепловую энергию, поставленную по договору теплоснабжения, письмом РЭК г. Москвы уведомило ПАО "МОЭК" об организации проведения совещания в связи с рассмотрением заявления ГСК "Союз-95".

По результатам рассмотрения возникших разногласий в РЭК г. Москвы состоялось совещание по указанному вопросу с участием представителей ПАО "МОЭК" и ГСК "Союз-95", по итогам которого РЭК г. Москвы поддержала позицию ПАО "МОЭК" об отсутствии в нормах действующего законодательства такого критерия для дифференциации тарифов на тепловую энергию, как дополнительное преобразование на тепловом пункте, эксплуатируемом теплоснабжающей организацией. Так, согласно письму РЭК Москвы от 27 октября 2015 года N РЭК/ЭК-6046/15 "к потребителям, подключенным к тепловой сети без дополнительного преобразования на тепловых пунктах, эксплуатируемых теплоснабжающей организацией относятся потребители, подключение которых осуществлено до теплового пункта.

В случае если врезка в тепловую сеть осуществлена в тепловом пункте, то потребители, относятся к группе "потребители, подключенные к тепловой сети после тепловых пунктов (на тепловых пунктах), эксплуатируемой теплоснабжающей организацией".

Таким образом, ГСК "Союз-95, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Грина, д. 15 "Г" относится к группе потребителей - "потребители, подключенные к тепловой сети после тепловых пунктов (на тепловых пунктах), эксплуатируемой теплоснабжающей организацией".

В декабре 2015 года ГСК "Союз-95" также обращался в ДепТЭХ г. Москвы с письмом о нарушениях со стороны ПАО "МОЭК" норм законодательства по обстоятельствам, аналогичным изложенным выше, по результатам рассмотрения которого каких-либо нарушений при определении тарифа, подлежащего применению к кооперативу, выявлено не было.

Вынесение в отношении заявителя решения и предписания в данном случае противоречит принципу правовой определенности, который предполагает стабильность правового регулирования и существующих правоотношений. Участники соответствующих правоотношений, в том числе, заявитель, должны иметь возможность в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав и обязанностей.

Таким образом, суды правильно указали, что в действиях заявителя отсутствуют признаки, свидетельствующие о злоупотреблении при осуществлении расчетов с кооперативом.

В своих жалобах антимонопольный орган и кооператив оспаривают вывод судов о том, что заключение в марте 2015 года дополнительного соглашения об изменении применяемого обществом тарифа являлось технической ошибкой. В качестве обоснования своих доводов указывается лишь то, что оформление осуществлялось на основании записки директора филиала N 6.

Судами правильно указано, что наличие данного дополнительного соглашения не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку цена определяется не по соглашению сторон, а подлежит государственному регулированию, которое не может быть преодолено на основании волеизъявления сторон.

Судами указано, что спор, возникший между заявителем и кооперативом имеет гражданско-правовой характер, не связан с использованием заявителем своего положения на рынке и возможностью применения с помощью него рыночных механизмов давления на абонента, а тем более злоупотреблением своим положением на товарном рынке.

Решение антимонопольного органа противоречит части 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". При вынесении решения антимонопольный орган вышел за рамки своей компетенции и разрешил гражданско-правовой спор.

Между заявителем и кооперативом заключен договор теплоснабжения от 01 октября 2011 года N 07.660662-ТЭ, по которому при установке узла (прибора) учета тепловой энергии не в точке поставки, количество тепловой энергии, учтенное таким узлом (прибором) учета, увеличивается на величину тепловых потерь, указанных в договоре в Приложении N 3.1.

Защита прав и интересов сторон, касающаяся определения наличия утраченного в сетях теплоносителя и ее фиксация при исполнении договора теплоснабжения, не подпадает под предмет и цели антимонопольного регулирования и не может быть обеспечена сторонам в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства фактически только лишь на том основании, что, по мнению УФАС по Москвы, заявитель занимает доминирующее положение.

Спор по определению объема утраченного теплоносителя и его надлежащего оформления в связи с исполнением договора, имеет гражданско-правовой характер и должен быть разрешен в порядке общего искового производства и в условиях состязательности процесса. В данном случае суды обоснованно исходили из учета характера возникших разногласий.

Спор, разрешенный УФАС по Москве, сводится к несогласию абонента с документальным оформлением подтверждения потерь в сетях.

Между тем, разрешение гражданско-правового спора в юрисдикцию антимонопольного органа не входит.

Суды, руководствуясь правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 1812/06, правильно указали, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом только в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, т.е. непосредственно указанных в пунктах с 1 по 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве нарушения Закона о защите конкуренции антимонопольным органом признаны действия, которые прямо не поименованы в названной норме, - нарушение порядка расчета за услуги теплоснабжения, поэтому наличие или угроза наступления соответствующих последствий (ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей) подлежит установлению в решении и, доказыванию со стороны антимонопольного органа.

Суды, обоснованно исходили из того, что в тексте решения отсутствуют указания на то, каким образом действия общества по порядку расчета объема являются или могут являться ущемлением интересов в сфере предпринимательской деятельности. В тексте решения отсутствуют указания на то, какие интересы были ущемлены, причем данное обстоятельство подлежит обязательному установлению во взаимосвязи с тем, в какой сфере это произошло, поскольку ущемление прав должно быть только в сфере предпринимательской деятельности.

УФАС по Москве не указывает конкретные права в сфере предпринимательской деятельности, которые были бы ущемлены заявителем в спорный период с 2013 по 2016 годы. Так, и в решении не было установлено факта осуществления кооперативом предпринимательской деятельности в названный период.

Указание на то, что результатом таких действий является или может являться ущемление интересов неопределенного круга потребителей, также отсутствует в тексте решения УФАС по Москве.

Обществом соблюдены установленные законодательством требования по оформлению факта утечки совместными документами, в связи с чем, вывод УФАС по Москве об отсутствии документов, подтверждающих составление актов, фиксирующих потери в тепловых сетях ПАО "МОЭК" и ГСК "Союз-95" основан на неверном применении антимонопольным органом положений указанных Правил, а также на неверной правовой оценке документов, представленных теплоснабжающей организацией в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, суды правильно указали, что изложенный антимонопольным органом подход к необходимости актирования утечки теплоносителя, противоречит пункту 93 Методики коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя РФ от 17 марта 2014 года N 99/ПР.

Учитывая изложенное, вопреки доводам антимонопольного органа и третьего лица, суд обоснованно установил, что ответчик не доказал нарушение Обществом требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и правильно истолковал пункт 4 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30.

Доводы кассационных жалоб, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения судов, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 года по делу N А40-21976/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко