Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 09АП-34225/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 декабря 2017 г. N Ф05-17643/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 августа 2017 г.

Дело N А40-21976/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ГСК "Союз-95" и УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2017 по делу N А40-21976/17, принятое судьей Е.А. Аксеновой

по заявлению ПАО "Московская объединенная энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо- ГСК "Союз-95"

о признании незаконными решения и предписания от 29.12.2016 по делу N 1-10-1180/77-16

при участии:

от заявителя:	Сапрычев А.Ю. по дов. от 26.07.2016, Девятерикова М.А. по дов. от 24.04.2017, Тальцева Л.А. по дов. от 24.04.2017, Зайцев В.И. по дов. от 24.04.2017;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2016;
от третьего лица:	Хорбенко В.Г. по протоколу от 28.07.2017;

УСТАНОВИЛ:

06.02.2017 ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (далее- заявитель, Общество, ПАО "МОЭК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее- ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 29.12.2016 N 1-10-1180/77-16.

27.03.2017 Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании недействительным решения от 29.12.2016 N 1-10-1180/77-16, определением суда от 29.03.2017 заявление принято к производству, возбуждено дело NА40- 54084/17-121-492.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 04 апреля 2017 года суд объединил дело N А40-21976/17-121-210 с делом N А40-54084/17-121-492 с присвоением основного номера N А40-21976/17-121-210 для их совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ГСК "Союз-95" и УФАС по г. Москве подали апелляционные жалобы.

УФАС по г.Москве в своей апелляционной жалобе указывает, что у суда отсутствовали правовые и фактические основания для признания оспоренных по делу актов антимонопольного органа незаконными. Полагает, что при вынесении решения судом неверно оценены представленные сторонами доказательства и применены нормы права, регулирующие спор.

ГСК "Союз-95" в своей апелляционной жалобе указывает, что выводы, сделанные судом, не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам и противоречат друг другу, в связи с чем, решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В материалы дела от Общества поступили отзывы на апелляционные жалобы и письменные объяснения, в которых оно просит решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, не усматривает законных оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве по делу N 1-10-1180/77-16 вынесено решение от 29.12.2016 о нарушении Обществом ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения ПАО "МОЭК", определенной в соответствии со схемой теплоснабжения города Москвы, путем нарушения порядка расчета за услуги теплоснабжения, результатом которого явилось ущемление интересов ГСК "Союз-95".

На основании решения от 29.12.2016 антимонопольным органом выдано предписание от 29.12.2016 о прекращении нарушения и доведения до ГСК "Союз-95" информации о возможности и порядке перерасчета платы за услуги теплоснабжения, в соответствии с утвержденными постановлением Региональной энергетической комиссии города Москвы тарифами для потребителей, подключенных к тепловой сети, без дополнительного преобразования на тепловых пунктах, эксплуатируемой теплоснабжающей организацией, в соответствующие периоды.

Полагая, что решение и предписание УФАС по г.Москве нарушают права и законные интересы Общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, обоснованно указал на наличие совокупности условий, необходимых для их удовлетворения.

Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, не усматривает оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Вопреки доводам жалоб, суд правильно применил и истолковал норма материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Как установлено судом, согласно решению антимонопольного органа от 29.12.2016 по делу N 1-10-1180/77-16 нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения путем нарушения порядка расчета за услуги теплоснабжения, результатом которого явилось ущемление интересов ГСК "Союз-95".

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ в ФЗ "О защите конкуренции" были внесены изменения, вступившие в силу 05.01.2016, которыми был упразднен реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

В связи с изменением законодательства, установление доминирующего положения путем проведения анализа конкуренции на товарном рынке, осуществляется при каждом рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 10 ч.1 ст.23, ч.7 ст.44 ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрена обязанность антимонопольного органа при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", устанавливать наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявления, материалы.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 5.1 ст. 45 ФЗ "О защите конкуренции" установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится путем проведения анализа состояния конкуренции в порядке, утвержденном федеральным антимонопольным органом (Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220).

Обстоятельства дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, должны быть указаны в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как верно установлено судом, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствует аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке, в том числе, отражающий продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором, по мнению УФ АС по г.Москве, было совершено нарушение.

При этом, в подтверждение занятия заявителем доминирующего положения на рынке оказания услуг по теплоснабжению, антимонопольный орган ссылается на приказ ФСТ России от 22.01.2007 N 8-эо включении ПАО "МОЭК" в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

В тоже время, в апелляционной жалобе УФАС по г.Москве признает факт того, что передача тепловой энергии фактически является по отношению к купле-продаже иным видом деятельности.

Вместе с тем, делая такой вывод, антимонопольный орган конкретный товарный рынок не исследовал, не определял его продуктовые и географические границы, в связи с этим выводы УФАС по г.Москвы о том, что рынок услуг по теплоснабжению и рынок услуг по передаче тепловой энергии является единым товарным рынком, не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными.

Судом верно отмечено, что услуги по теплоснабжению, не являются равнозначными услугам по передаче тепловой энергии.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции не устанавливал отсутствие доминирующего положения на товарном рынке у общества, а исходил из существенных нарушений антимонопольным органом положений Приказа ФАС России N 220- при прямом указании на необходимость подготовки аналитического отчета, антимонопольный орган уклонился от надлежащего исследования рынка.

Довод УФАС по г.Москве о том, что заявитель не оспаривал наличие доминирующего положения на рынке теплоснабжения, противоречит доводам апелляционной жалобы о представлении заявителем возражений на письменные пояснения УФАС по г.Москве в данной части, с которыми антимонопольный орган и ГСК "Союз -95" были ознакомлены до рассмотрения дела по существу.

Довод УФАС по г.Москве об изменении оснований заявленных требований подлежит отклонению, поскольку предметом требования являлось признать решения и предписания от 29.12.2016 по делу N 1-10-1180/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства недействительными, а основания- ч. 1 ст. 10, ст. 50, п. 1 ч. 1 ст. 48 ФЗ "О защите конкуренции", ст.11 ФЗ "О теплоснабжении", п.23 Основ ценообразования, Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N1034.

Как верно указано судом, нормативные правовые акты, регулирующие вопросы ценообразования на тепловую энергию (мощность), не предусматривают какой-либо учет при расчете тарифов и решении вопроса о применении тарифов к той или иной группе потребителей, установку непосредственно у потребителя в принципе какого-либо дополнительного оборудования, в том числе, наличие ИТП, элеватора и т.п., в том числе, производит ли такое оборудование потребителя какое-либо преобразование тепловой энергии или нет.

УФАС по г.Москве не учтено, что ИТП не выполняют функций, тождественных центральным тепловым пунктам (далее- ЦТП).

В п.9.1.2 приказа Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115 "Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок" отмечается, что "устройство индивидуальных тепловых пунктов обязательно в каждом здании независимо от наличия центрального теплового пункта, при этом, в индивидуальных тепловых пунктах предусматриваются только те функции, которые необходимы для присоединения систем потребления теплоты данного здания и не предусмотрены в центральном тепловом пункте.

Довод УФАС по г. Москве о том, что кооператив подключен напрямую к ТЭЦ-26 и с помощью элеваторного узла преобразовывает тепловую энергию, что заявителем якобы не оспаривалось, противоречит материалам дела.

Судом верно установлено, что врезка тепловой сети кооператива в тепловую сеть ПАО "МОЭК" произведена на ЦТП.

В силу п.5 ст.15 ФЗ "О теплоснабжении" местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Согласно п.1.2 договора теплоснабжения N 07.660662-ТЭ от 01.11.2011 точка поставки определяется исходя из точки, указанной в акте разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей. Тот факт, что подключение кооператива осуществлено на ЦТП после регулятора основного перепада давления подтверждается также выпиской из аксонометрической и принципиальной схемы центрального теплового пункта с указанием точек подключения.

Таким образом, в цепочке теплоснабжения от ТЭЦ-26 к заявителю тепловая энергия и теплоноситель проходят также через ЦТП N 07-05-1114/009, принадлежащий ПАО "МОЭК", ввиду чего довод о подключении объекта ГСК "Союз-95" напрямую к ТЭЦ-26 не соответствует действительности.

Относительно довода антимонопольного органа о том, что с помощью элеваторного узла происходит преобразование тепловой энергии с более высокими параметрами (давление и температура) на более низкие для использования в системах отопления и вентиляции зданий согласно проекту, следует отметить следующее.

В решении УФАС по г. Москве и в апелляционной жалобе отсутствуют ссылки на доказательства, свидетельствующие о наличии и подтверждении такого преобразования, а тем более об изменении одновременно таких параметров теплоносителя как давление и температура. Антимонопольный орган не оспаривает, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе предметом исследования не были ни тип установленного элеватора, ни его технические характеристики.

Кроме того, приведенные антимонопольным органом и кооперативом доводы не свидетельствует, что на центральном тепловом пункте не осуществляется преобразование тепловой энергии.

Согласно постановлению Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" "центральный тепловой пункт"- комплекс устройств для присоединения теплопотребляющих установок нескольких зданий, строений или сооружений к тепловой сети, а также для преобразования параметров теплоносителя и распределения его по видам тепловой нагрузки.

В соответствии с п.1 ст.2 ФЗ "О теплоснабжении" составной частью термодинамических параметров теплоносителей является давление.

Антимонопольный орган, приводя определение элеваторного узла, фактически признает, что давление является одним из качественных параметров тепловой энергии, преобразование которого происходит посредством регулятора перепада давления. Также в апелляционной жалобе антимонопольный орган подтверждает, что с помощью регулятора перепада давления происходит качественное преобразование термодинамического параметра жидкого теплоносителя- давления. С этим выводом соглашается в своей апелляционной жалобе и кооператив.

На основании материалов дела суд пришел к верному выводу, что регулятор перепада давления необходим для функционирования системы теплоснабжения ГСК "Союз-95" в штатном режиме и оказывает непосредственное влияние на параметры теплоносителя, которые будут использоваться кооперативом.

При этом действующим законодательством не предусмотрен отдельный тариф для потребителей, имеющих в собственности ИТП и элеватор.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, критерии дифференциации тарифов устанавливаются не постановлениями РЭК г. Москвы и Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными ФСТ России, а постановлением Правительства РФ в Основах ценообразования в сфере теплоснабжения.

В силу ч.3 ст.11 ФЗ "О теплоснабжении" тарифы на тепловую энергию (мощность) могут быть дифференцированы в зависимости от критериев, которые определены Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075.

При этом, в материалах дела имеются доказательства отсутствия вины ПАО "МОЭК" в совершении вменяемого нарушения, что препятствует признанию лица нарушившим антимонопольное законодательство.

Вопрос о том, какой из тарифов подлежит применению к ГСК "Союз-95" был предметом рассмотрения непосредственно РЭК г.Москвы, которая эти тарифы и утвердила.

В письме от 27.10.2015 N РЭК/ЭК-6046/15, РЭК г.Москвы, разъясняя вопрос о применимом к объекту кооператива тарифе, указала, что к потребителям, подключенным "к тепловой сети без дополнительного преобразования на тепловых пунктах", относятся потребители, подключение которых осуществлено до теплового пункта, а также на то, что к объекту ГСК "Союз-95" подлежит применению тариф для потребителей, подключенных к тепловой сети после тепловых пунктов (на тепловых пунктах), эксплуатируемых теплоснабжающей организацией.

Доводы жалоб о том, что для обслуживания системы отопления кооператива среди оборудования ЦТП фактически задействованы лишь такие элементы, как регулятор перепада давления, в то время, как остальное оборудование ЦТП используется для функционирования второго независимого контура, куда подключены системы теплоснабжения многоэтажных домов, не имеет правового значения.

Что же касается довода УФАС по г.Москве и кооператива об отнесении регулятора перепада давления к запорной арматуре, то он нормативно необоснован и противоречит п.3.1.1, 5.6.2 ГОСТ 24856-2014 "Арматура трубопроводная. Термины и определения".

С учетом особенности методики расчета тарифов РЭК г.Москвы, а впоследствии и ДЭПиР г.Москвы, при установлении в отношении ПАО "МОЭК" тарифов отнесли всех потребителей, подключенных к тепловой сети в тепловом пункте (после теплового пункта), к группе "потребители, подключенные к тепловой сети после тепловых пунктов (на тепловых пунктах), эксплуатируемых теплоснабжающей организацией", а остальных потребителей (не отнесенных в группу потребителей "после тепловых пунктов") в группу "потребителей, без дополнительного преобразования на тепловых пунктах".

Таким образом, тарифно-балансовые решения в отношении ПАО "МОЭК" на 2013-2018 гг. сформированы с учетом точек поставки, указанных в договорах с потребителями, определенных на основании фактического места подключения теплопотребляющих установок потребителей тепловой энергии к системе теплоснабжения ПАО "МОЭК", а именно- до теплового пункта или на тепловом пункте/после теплового пункта, эксплуатируемого ПАО "МОЭК".

На основании изложенного, ПАО "МОЭК" применяет тарифы в соответствии с тем, как они рассчитаны и установлены уполномоченным на то органом исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования тарифов.

Доводы апелляционных жалоб о неправильном применении тарифа на том основании, что абонент не обязан компенсировать теплоснабжающей организации соответствующие расходы, поскольку их несет сам абонент в собственном ИТП, противоречит схеме подключения объекта и установленному в Основах ценообразования принципу разграничения тарифов.

Таким образом, критерий дополнительного преобразования не подлежит применению при дифференциации тарифов по схеме подключения, осуществляемой по точке поставки, которая в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон к договору теплоснабжения с потребителем ГСК "Союз-95", подписанным как поставщиком ресурса, так и потребителем, расположена на тепловом пункте ПАО "МОЭК".

Довод УФАС по г.Москве о неприменимости письма РЭК от 27.10.2015 N РЭК/ЭК-6046/15 при разрешении настоящего спора лишь на том основании, что оно не прошло регистрацию и не является нормативным правовым актом, является ошибочным, поскольку данное письмо не относится к категории актов, подлежащих обязательной регистрации.

Как следует из материалов дела, до вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа ГСК "Союз-95" в октябре 2015 г. обратился в РЭК г.Москвы с заявлением относительно разрешения вопроса о тарифе, который надлежит применять ПАО "МОЭК" в расчетах за тепловую энергию, поставленную по договору теплоснабжения, письмом РЭК г. Москвы уведомило ПАО "МОЭК" об организации проведения совещания в связи с рассмотрением заявления ГСК "Союз-95".

По результатам рассмотрения возникших разногласий в РЭК г.Москвы состоялось совещание по указанному вопросу с участием представителей ПАО "МОЭК" и ГСК "Союз-95", по итогам которого РЭК г. Москвы поддержала позицию ПАО "МОЭК" об отсутствии в нормах действующего законодательства такого критерия для дифференциации тарифов на тепловую энергию, как дополнительное преобразование на тепловом пункте, эксплуатируемом теплоснабжающей организацией. Так, согласно письму РЭК Москвы от 27.10.2015 N РЭК/ЭК-6046/15 "к потребителям, подключенным к тепловой сети без дополнительного преобразования на тепловых пунктах, эксплуатируемых теплоснабжающей организацией относятся потребители, подключение которых осуществлено до теплового пункта.

В случае если врезка в тепловую сеть осуществлена в тепловом пункте, то потребители, относятся к группе "потребители, подключенные к тепловой сети после тепловых пунктов (на тепловых пунктах), эксплуатируемой теплоснабжающей организацией".

Таким образом, ГСК "Союз-95, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Грина, д. 15 "Г" относится к группе потребителей - "потребители, подключенные к тепловой сети после тепловых пунктов (на тепловых пунктах), эксплуатируемой теплоснабжающей организацией".

В декабре 2015 года ГСК "Союз-95" также обращался в ДепТЭХ г. Москвы с письмом о нарушениях со стороны ПАО "МОЭК" норм законодательства по обстоятельствам, аналогичным изложенным выше, по результатам рассмотрения которого каких-либо нарушений при определении тарифа, подлежащего применению к кооперативу, выявлено не было.

Вынесение в отношении заявителя решения и предписания в данном случае противоречит принципу правовой определённости, который предполагает стабильность правового регулирования и существующих правоотношений. Участники соответствующих правоотношений, в том числе, заявитель, должны иметь возможность в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав и обязанностей.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что в действиях заявителя отсутствуют признаки, свидетельствующие о злоупотреблении при осуществлении расчетов с кооперативом.

В апелляционных жалобах антимонопольный орган и кооператив оспаривают вывод суда о том, что заключение в марте 2015 г. дополнительного соглашения об изменении применяемого обществом тарифа являлось технической ошибкой. В качестве обоснования своих доводов указывается лишь то, что оформление осуществлялось на основании записки директора филиала N 6.

Наличие данного дополнительного соглашения не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку цена определяется не по соглашению сторон, а подлежит государственному регулированию, которое не может быть преодолено на основании волеизъявления сторон.

Суд пришел к верному выводу, что, по сути, возникший спор между заявителем и кооперативом имеет гражданско-правовой характер, не связан с использованием заявителем своего положения на рынке и возможностью применения с помощью него рыночных механизмов давления на абонента, а тем более злоупотреблением своим положением на товарном рынке.

Решение антимонопольного органа противоречит ч.2 п.5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". При вынесении решения антимонопольный орган вышел за рамки своей компетенции и разрешил гражданско-правовой спор.

Между заявителем и кооперативом заключен договор теплоснабжения от 01.10.2011 N 07.660662-ТЭ, согласно которого при установке узла (прибора) учета тепловой энергии не в точке поставки, количество тепловой энергии, учтенное таким узлом (прибором) учета, увеличивается на величину тепловых потерь, указанных в договоре в Приложении N 3.1.

Защита прав и интересов сторон, касающаяся определения наличия утраченного в сетях теплоносителя и ее фиксация при исполнении договора теплоснабжения, не подпадает под предмет и цели антимонопольного регулирования и не может быть обеспечена сторонам в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства фактически только лишь на том основании, что, по мнению УФАС по г.Москвы, заявитель занимает доминирующее положение.

Спор по определению объема утраченного теплоносителя и его надлежащего оформления в связи с исполнением договора, имеет гражданско-правовой характер и должен быть разрешен в порядке общего искового производства и в условиях состязательности процесса. В данном случае суд обосновано исходил из учета характера возникших разногласий.

Спор, разрешенный УФАС по г. Москве, по своей сути сводится к несогласию абонента с документальным оформлением подтверждения потерь в сетях.

Между тем, разрешение гражданско-правового спора в юрисдикцию антимонопольного органа не входит.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

В соответствии с п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом только в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", т.е. непосредственно указанных в пунктах с 1 по 11 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

В качестве нарушения ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольным органом признаны действия, которые прямо не поименованы в названной норме, - нарушение порядка расчета за услуги теплоснабжения, поэтому наличие или угроза наступления соответствующих последствий (ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей) подлежит установлению в решении и, доказыванию со стороны антимонопольного органа.

В тексте решения отсутствуют указания на то, каким образом действия общества по порядку расчета объема являются или могут являться ущемлением интересов в сфере предпринимательской деятельности. В тексте решения отсутствуют указания на то, какие интересы были ущемлены, причем данное обстоятельство подлежит обязательному установлению во взаимосвязи с тем, в какой сфере это произошло, поскольку ущемление прав должно быть только в сфере предпринимательской деятельности.

Антимонопольный орган не указывает конкретные права в сфере предпринимательской деятельности, которые были бы ущемлены заявителем в спорный период с 2013 по 2016 г. Так, и в решении не было установлено факта осуществления кооперативом предпринимательской деятельности в названный период.

Указание на то, что результатом таких действий является или может являться ущемление интересов неопределенного круга потребителей, также отсутствует в тексте решения УФАС по г. Москве.

ПАО "МОЭК" соблюдены установленные законодательством требования по оформлению факта утечки совместными документами, а, следовательно, вывод УФАС по г.Москве об отсутствии документов, подтверждающих составление актов, фиксирующих потери в тепловых сетях ПАО "МОЭК" и ГСК "Союз-95" основан на неверном применении антимонопольным органом положений указанных Правил, а также на неверной правовой оценке документов, представленных теплоснабжающей организацией в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, изложенный антимонопольным органом подход к необходимости актирования утечки теплоносителя, противоречит п.93 Методики коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя РФ от 17.03.2014 N 99/ПР.

Учитывая изложенное, вопреки доводам антимонопольного органа и третьего лица, суд обосновано установил, что ответчик не доказал нарушение Обществом требований ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" и правильно истолковал п.4 Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30.

Ссылка третьего лица, что заявителем не было выполнено предложение суда о заключении мирового соглашения, не принимается апелляционным судом, поскольку не влияет на законность обжалованного акта.

В силу ч.2 ст.138 АПК РФ стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение.

Таким образом, заключение мирового соглашение является правом, а не обязанностью сторон.

В связи с этим суд не может понудить к заключению мирового соглашения. Учитывая, что между сторонами не было достигнуто согласие по условиям мирового соглашения, оно не было заключено.

Указанное обстоятельство, вопреки выводам кооператива, не влияет не оценку обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении спора.

Ссылки третьего лица на нарушение судом ч.5 ст.158 АПК РФ, не проведение технической экспертизы и иных нарушениях АПК РФ признаются также несостоятельными, поскольку, как установлено в апелляционном суде, нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения суда либо приведших к принятию неверного решения, не установлено.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, судом первой инстанции правомерно указано на то, что, в настоящем случае, ответчиком не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о законности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Доводы апелляционных жалоб рассмотрены коллегией и установлено, что они не содержат фактов, которые не были проверены и, оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда города Москвы является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушение норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2017 по делу N А40-21976/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев