Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2017 г. N Ф05-17548/17 по делу N А40-31171/2017

город Москва

07 декабря 2017 г.

Дело N А40-31171/17-130-280

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "БСС": Ковалевой С.Г. (дов. N 055 от 09.01.2017 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Дмитриева П.Б. (дов. N 03-55 от 24.10.2017 г.);

от третьего лица ООО "АМТ": не явились, извещены;

рассмотрев 23-30 ноября 2017 г. в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2017 г.,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Каменецким Д.В., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-31171/17-130-280

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БСС" (ОГРН 1027804911012; 197375, г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Новикова, д. 28, корпус 2, лит. А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 1037706061150; 107078, г. Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

о признании недействительным решения,

третье лицо: ООО "АМТ",

УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "БСС" (далее - ООО "БСС", общество, заявитель) и общество с ограниченной ответственностью "АМТ" (далее - ООО "АМТ", третье лицо) в период с 10 апреля 2014 г. по 29 февраля 2016 г. приняли участие в 107 аукционах, проводимых различными государственными заказчиками (медицинскими учреждениями) на поставку различных лекарственных препаратов, что следует из информации, полученной от электронных торговых площадок АО "ЕЭТП", ЗАО "Сбербанк-АСТ", осуществляющих мероприятия по обеспечению проведению торгов при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд.

На основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 18 апреля 2016 г. N 47 в отношении ООО "АМТ" и ООО "БСС", было возбуждено дело N 1-11-594/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе которого антимонопольным органом установлено следующее.

По итогам данных аукционов ООО "БСС" заключены государственные контракты на сумму 413 195 794 руб. 27 коп., а ООО "АМТ" - на сумму 6 190 736 руб. 22 коп.

При участии в указанных торгах ООО "БСС" и ООО "АМТ" пользовались единой инфраструктурой, подавали тождественные заявки, сформированные с использованием одних и тех же учетных записей, не вели между собой конкурентной борьбы, а при наличии иных лиц, подававших заявки на участие в аукционах, совершали действия, направленные на исключение таких лиц из числа участников аукциона.

При участии в торгах использовались IP-адреса (89.175.253.74, 84.204.30.83, 84.204.30.84), выделенные операторами связи ООО "БСС" по соответствующим договорам, а также IP-адрес 109.124.76.6, выделенный ООО "АМТ". IP-адреса, выделенные ООО "БСС", использовались обеими организациями практически во всех случаях, а выделенный ООО "АМТ" IP-адрес 109.124.76.6 использовался данным лицом только при участии в 9 аукционах, хотя исходя из представленных документов выделен обществу в августе 2014 года.

Антимонопольный орган, рассматривая аукционы с реестровыми номерами 0353100000715000007, 0172200001915000183, 0848300003015000192, 0372200133115000243, 0372200113415000083, 0372200047715000282, 0372200263416000048, установил, что при участии в данных торгах ООО "БСС" и ООО "АМТ" использовали различные IP-адреса (109.124.76.6, 84.204.30.84), но которые ранее и в последующем использовались данными обществами совместно. Обе организации при формировании своих заявок сделали тождественные по форме и содержанию предложения в рамках аукционов с реестровыми номерами 0149100001914000110, 0149100001914000111, 0149100001914000131, 0149100001914000137, 0149100001914000129, 0372100034614000095, 0149100001914000150, 0149100001914000159, 0153200000214015259, 0345300046714000063, 0345300046714000082, 0372100034614000096, 0149100001914000152, 0149100001914000160, 0153200000214015808, 0345300046714000067, 0372100034614000094, 0149100001914000141, 0301200059614001295, 0172200001914000442, 0345300046714000060, 0345300046714000070, 0345300046714000085, 0372200263416000048.

При участии в аукционах с реестровыми номерами 0372200205014000122, 0348200053514000121, 0173200001414001462, 0345300046714000075 как ООО "БСС", так и ООО "АМТ", предложены к поставке товары с полным совпадением технических характеристик. Оба общества использовали одни и те же учетные записи при создании и редактировании файлов заявок.

При участии в аукционах с реестровыми номерами 0173200001414001462, 0348200053514000121, 0106200000514000394, 0106200000514000395, 0130200002414004331, 0159200001214001797, 0359200000114000292, 0159200001214001869, 0159200001214001911, 0159200001214001912, 0359200017515000014, 0159200002515000009, 0306200013815000201, 0359300008415000033, 0372200259314000059, 0345300046714000060, 0345300046714000063, 0345300046714000067, 0345300046714000070, 0345300046714000075, 0345300046714000082, 0345300046714000085 от имени ООО "АМТ" и ООО "БСС" файлы заявок создавали и редактировали сотрудники ООО "БСС".

Московским УФАС России рассматривались обстоятельства самостоятельного участия ООО "АМТ" в торгах при конкурировании с другими хозяйствующими субъектами. ООО "АМТ" вело борьбу за право заключения контракта со значительным снижением, в условиях добросовестной ценовой конкуренции, совместное участие в торгах (без иных хозяйствующих субъектов) приводило к незначительному снижению цены контракта, то есть заключению его по максимально возможной цене при участии в аукционах двух лиц, имитирующих добросовестное конкурентное поведение.

Из анализа данных и сведений, полученных в ходе рассмотрения дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что по итогам 107 аукционов ООО "БСС" и ООО "АМТ" реализовали единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен, в результате которой ООО "БСС" выиграло 95 аукционов со снижением от 0% до 1% от начальной (максимальной) цены контрактов и 3 аукциона со снижением от 1,5% до 5% от начальной (максимальной) цены контрактов, ООО "АМТ" выиграло 7 аукционов со снижением от 0,5% до 1% от начальной (максимальной) цены контрактов, 1 аукцион - 3% от начальной (максимальной) цены контракта, 1 аукцион - 5,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам проведенной проверки Комиссией Московского УФАС России было вынесено решение по делу N 1-11-5594/77-16 от 31 января 2017 г., которым ООО "БСС" и ООО "АМТ" признаны нарушившими требования пункта 2 части статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме (107 аукционов).

На основании вынесенного решения заявителю было выдано предписание об устранении допущенных нарушений и принято решение о передаче материалов для проведения административного расследования.

Считая свои права нарушенными, ООО "БСС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания от 31 января 2017 г. N 1-11-594/77.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "АМТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 мая 2017 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2017 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание Московского УФАС России от 31 января 2017 г. по делу N 1-11-594/77-16.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом апелляционной инстанции нарушены нормы процессуального права, поскольку не опровергнуты выводы суда первой инстанции, нарушены правила оценки доказательств.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "БСС" просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 23 ноября 2017 г. был объявлен перерыв до 30 ноября 2017 г. 10 час. 15 мин.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО "БСС" возражал против ее удовлетворения.

Представитель ООО "АМТ" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 названного закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Из части 8 статьи 11 названного закона следует, что под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; 4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; 8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку; 9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не представил достаточных доказательств наличия между ООО "БСС" и ООО "АМТ" соглашения, подпадающего под квалификацию пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; ООО "БСС" и ООО "АМТ" не могут быть признаны конкурентами, поскольку ООО "АМТ" не преследовало цели выиграть торги, а только дублировало поведение ООО "БСС" или действовало в интересах ООО "БСС", такое поведение ООО "АМТ" не принесло ООО "БСС" каких-либо преимуществ, а доказательств, свидетельствующих о создании препятствий со стороны ООО "БСС" другим потенциальным участникам аукционов, антимонопольным органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции также указал на отсутствие доказательств того, что поведение ООО "БСС" и ООО "АМТ" на торгах направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Проанализировав договор доверительного управления ООО "АМТ" от 13 января 2014 г. N 02-ДУ/14, согласно пунктам 5.1 и 5.1.1 которого доверительный управляющий обязан осуществлять управление ООО "АМТ" и полный контроль за деятельностью ООО "АМТ", и агентский договор от 13 января 2014 г. N 02/14, согласно пунктам 4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.2.4, 4.3.1, 4.3.2 которого ООО "БСС" определяет решения ООО "АМТ" в процессе хозяйственной деятельности, в том числе при подготовке к участию и участии в торгах и осуществляет полный контроль ООО "АМТ", суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что полномочия ООО "БСС" по контролю ООО "АМТ" по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа ООО "АМТ", а также существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, в связи с чем фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом (ООО "БСС") в отношении другого (ООО "АМТ") на основании письменного соглашения по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Судом апелляционной инстанции также сделан вывод о том, что ООО "АМТ" входит в одну группу с ООО "БСС".

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "БСС" и физическое лицо (Захрабеков Э.З.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей, а именно 100% долей в уставном капитале ООО "БСС", составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

ООО "АМТ" и физическое лицо (Волкова Т.Я.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей, а именно 100% долей в уставном капитале ООО "АМТ", составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

На основании заключенных агентского договора N А02/14 от 13 января 2014 г. и договора доверительного управления N 02-ДУ/14 от 13 января 2014 г. ООО "БСС" вправе давать хозяйственному обществу ООО "АМТ" обязательные для исполнения указания. ООО "АМТ" является вспомогательным структурным подразделением ООО "БСС" с правами юридического лица, которое подконтрольно заявителю; самостоятельных действий без обязанного для исполнения указания не совершает; ООО "АМТ" не приобретает лекарственные средства на товарном рынке напрямую у производителей или других организаций оптовой торговли; единственным источником поступления товара является ООО "БСС".

При рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции принял во внимание выводы судов, сделанные на основании оценки представленных в материалы дела доказательств по делу N А21-4423/2016.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе Московское УФАС России указывает на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, полагая, что нарушены правила оценки доказательств.

Приведенный довод подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16 июня 2009 г. N 17580/08, оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции не было учтено, что при рассмотрении дела N А21-4423/2016 была дана оценка договору доверительного управления ООО "АМТ" от 13 января 2014 г. N 02-ДУ/14, агентскому договору от 13 января 2014 г. N 02/14, на основании которой суды пришли к выводу о том, что полномочия ООО "БСС" по контролю ООО "АМТ" по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа ООО "АМТ", а также существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, в связи с чем фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом (ООО "БСС") в отношении другого (ООО "АМТ") на основании письменного соглашения по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Одни и те же обстоятельства, являющиеся существенными для правильного рассмотрения спора, оказались оцененными судами по-разному.

При этом настоящее дело рассмотрено позднее дела N А21-4423/2016.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что судом апелляционной инстанции были обоснованно учтены выводы судов, сделанные при рассмотрении дела N А21-4423/2016.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

При таком положении постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2017 г. по делу N А40-31171/17-130-280 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Е.Е.Шевченко