Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2017 г. N 09АП-33192/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2017 г. N Ф05-17548/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

14 августа 2017 г.

Дело N А40-31171/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ООО "ИНИЦИАТИВА", ООО "БСС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу N А40-31171/17

по исковому заявлению ООО "БСС" (197375, г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Новикова, д.28, корп. 2, лит.А, ИНН: 7810687137, ОГРН: 1027804911012)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, г. Москва, Мясницкий проезд, д.4, стр.1, ИНН: 7706096339, ОГРН: 1037706061150)

третье лицо- ООО "АМТ" (197375, г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Новикова, д.28, корп.2, лит.А, ИНН: 7814555572, ОГРН: 1127847638841).

лицо, не привлеченное к участию в деле: ООО "ИНИЦИАТИВА"

о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве от 02.02.2017 по делу N 2-57-1237/77-17, решение от 31.01.2017 по делу N1-11-594/77-16, предписание от 31.01.2017 по делу N1-11-594/77-16,

при участии:

от заявителя:	Ковалева С.Г. по дов. от 09.01.2017;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;
от лица, не привлеченного к участию в деле:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от ООО "БСС" (далее - заявитель, Общество) отказано в удовлетворении заявления к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Управление) о признании недействительным решения и предписания ответчика от 31.01.2017 по делу N 1-11-594/77.

Суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов Федеральному закону от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), наличия полномочий ответчика на принятие правовых актов, отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, считает, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Третье лицо - ООО "АМТ" представил отзыв, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу- удовлетворить, просит рассмотреть дело в его отсутствие.

Лицо, не привлеченное к участию в деле, ООО "Инициатива" подало апелляционную жалобу, считает, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм действующего законодательства и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принято о его правах.

От ООО "Инициатива" поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы на основании ч.1 ст. 265 АПК РФ и ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Коллегия полагает возможным удовлетворить заявленные ходатайства, поскольку они поданы уполномоченными лицами, не нарушают прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, является правом лиц, в связи с чем производство по жалобе ООО "Инициатива" подлежит прекращению на основании ч. 1 ст. 265 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие ООО "Инициатива", ООО "АМТ".

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать. Представил письменные пояснения, приобщенные к материалам дела в порядке с. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.266, 268 АПК РФ.

В силу ст. 198 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что основания для удовлетворения жалобы имеются, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела), исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 31 января 2017 года Управлением Федеральной антимонопольной службы России по городу Москва принято решение по делу N 1 -11-594/77-16, которым признано ООО "БСС" и ООО "АМТ" нарушившими требования пункта 2 части 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме (всего перечислено 107 аукционов с указанием их реестровых номеров и предметов каждого аукциона); выдано ответчиком 31.01.2017 ООО "БСС" предписание N ЕП/4824, ООО "АМТ" предписание N ЕП/4825.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии полномочий ответчика на принятие оспоренных актов в силу п.п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ч. 1 23, ч.1 ст. 39 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, полагает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о доказанности ответчиком в действиях ООО "БСС" и ООО "АМТ" факта нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 107 аукционах в электронной форме.

Ответчиком, судом первой инстанции установлено, что от электронных торговых площадок АО "ЕЭТП", ЗАО "Сбербанк-АСТ", осуществляющих мероприятия по обеспечению проведению торгов при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд, на соответствующие запросы Управления получена информация, что ООО "БСС" и ООО "АМТ" в период с 10.04.2014 по 29.02.2016 приняли участие в 107 аукционах, проводимых различными государственными заказчиками (медицинскими учреждениями) на поставку различных лекарственных препаратов.

По итогам данных аукционов ООО "БСС" заключены государственные контракты на сумму 413 195 794 руб. 27 коп., а ООО "АМТ" -на сумму 6 190 736 руб. 22 коп.

При участии в указанных торгах общества "БСС" и "АМТ" пользовались единой инфраструктурой, подавали тождественные заявки, сформированные с использованием одних и тех же учетных записей, не вели между собой конкурентной борьбы, а при наличии иных лиц, подававших заявки на участие в аукционах, совершали действия, направленные на исключение таких лиц из числа участников аукциона.

При участии в торгах использовались IP-адреса (89.175.253.74, 84.204.30.83, 84.204.30.84), выделенные операторами связи ООО "БСС" по соответствующим договорам, а также IP-адрес 109.124.76.6, выделенный ООО "АМТ". IP-адреса, выделенные ООО "БСС", использовались обеими организациями практически во всех случаях, а выделенный ООО "АМТ" IP-адрес 109.124.76.6 использовался данным лицом только при участии в 9 аукционах, хотя исходя из представленных документов выделен обществу в августе 2014 года.

Управление, рассматривая аукционы с реестровыми номерами 0353100000715000007, 0172200001915000183, 0848300003015000192, 0372200133115000243, 0372200113415000083, 0372200047715000282, 0372200263416000048, установило, что при участии в данных торгах ООО "БСС" и ООО "АМТ" использовали различные IP-адреса (109.124.76.6, 84.204.30.84), но которые ранее и в последующем использовались данными обществами совместно. Обе организации при формировании своих заявок сделали тождественные по форме и содержанию предложения в рамках аукционов с реестровыми номерами 0149100001914000110, 0149100001914000111, 0149100001914000131, 0149100001914000137, 0149100001914000129, 0372100034614000095, 0149100001914000150, 0149100001914000159, 0153200000214015259, 0345300046714000063, 0345300046714000082, 0372100034614000096, 0149100001914000152, 0149100001914000160, 0153200000214015808, 0345300046714000067, 0372100034614000094, 0149100001914000141, 0301200059614001295, 0172200001914000442, 0345300046714000060, 0345300046714000070, 0345300046714000085, 0372200263416000048.

При участии в аукционах с реестровыми номерами 0372200205014000122, 0348200053514000121, 0173200001414001462, 0345300046714000075 как ООО"БСС", так и ООО "АМТ" предложены к поставке товары с полным совпадением технических характеристик. Оба общества использовали одни и те же учетные записи при создании и редактировании файлов заявок.

При участии в аукционах с реестровыми номерами 0173200001414001462, 0348200053514000121, 0106200000514000394, 0106200000514000395, 0130200002414004331, 0159200001214001797, 0359200000114000292, 0159200001214001869, 0159200001214001911, 0159200001214001912, 0359200017515000014, 0159200002515000009, 0306200013815000201, 0359300008415000033, 0372200259314000059, 0345300046714000060, 0345300046714000063, 0345300046714000067, 0345300046714000070, 0345300046714000075, 0345300046714000082, 0345300046714000085 от имени ООО "АМТ" и ООО "БСС" файлы заявок создавали редактировали сотрудники ООО "БСС".

Управлением рассматривались обстоятельства самостоятельного участия ООО "АМТ" в торгах при конкурировании с другими хозяйствующими субъектами. ООО "АМТ" вело борьбу за право заключения контракта со значительным снижением, в условиях добросовестной ценовой конкуренции, совместное участие в торгах (без иных хозяйствующих субъектов) приводило к незначительному снижению цены контракта, то есть заключению его по максимально возможной цене при участии в аукционах двух лиц, имитирующих добросовестное конкурентное поведение.

Из анализа данных и сведений, полученных в ходе рассмотрения дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что по итогам 107 аукционов общества "БСС" и "АМТ" реализовали единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен, в результате которой ООО "БСС" выиграло 95 аукционов со снижением от 0% до 1% от начальной (максимальной) цены контрактов и 3 аукциона со снижением от 1,5% до 5% от начальной (максимальной) цены контрактов, ООО "АМТ" выиграло 7 аукционов со снижением от 0,5% до 1% от начальной (максимальной) цены контрактов, 1 аукцион - 3% от начальной (максимальной) цены контракта, 1 аукцион - 5,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан вывод, что антимонопольным органом исследованы все фактические обстоятельства реализации ООО "БСС" и ООО "АМТ" антиконкурентного соглашения, заключенного между ними при участии в 107 аукционах, и каких-либо доказательств, опровергающих данное антиконкурентное поведение, когда два формально самостоятельных участника торгов минимальным образом снижают цену заключения государственного контракта и ведут явное противодействие иным участникам таких торгов, в материалы дела не представлено.

В обоснование доводов жалобы ООО "БСС" указывает на то, что антимонопольным органном не доказан факт наличия между ООО "БСС" и ООО "АМТ" конкурентных отношений в понимании п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Заявитель приводит доводы, что ООО "АМТ" подконтрольно ООО "БСС" и совершает все действия на данном товарном рынке в интересах и на основании указаний заявителя. ООО "АМТ" не приобретает лекарственные средства у иных производителей или поставщиков, а единственным источником товаров для него является ООО "БСС". При этом ООО "АМТ" не приобретает товары у ООО "БСС", а получает их, то есть, у ООО "АМТ" и ООО "БСС" отсутствуют какие-либо хозяйственные отношения, аналогичные тем, которые возникают между различными субъектами, осуществляющими экономическую (предпринимательскую) деятельность на товарном рынке. Также, из доводов заявителя следует, что ООО "АМТ" является фактически вспомогательным подразделением ООО "БСС" и осуществляет свою деятельность в качестве оператора ООО "БСС" по поставке товаров конечным потребителям. ООО "БСС" указывает на отсутствие в материалах дела доказательств совершения ООО "АМТ" самостоятельных действий при участии в торгах. Таким образом, по мнению ООО "БСС", невозможно прийти к выводу о наличии между двумя обществами конкурентных отношений и заключении ограничивающего конкуренцию соглашения. ООО "АМТ" и ООО "БСС" совместно с Захрабековым Э.З., Волковой Т.Я., Карачуном А.И. входят в одну группу лиц по признакам, установленным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Выводы ответчика о возможности ООО "АМТ" вести самостоятельную конкурентную борьбу являются необоснованными и не подкрепленными соответствующими доказательствами.

Так, в решении антимонопольного органа установлен только один факт самостоятельного участия ООО "АМТ" в торгах (аукционы с реестровыми номерами 0153200000214000630, 0153200000215001576, 136200003615004570), а также установлено, что ООО "БСС" и ООО "АМТ" ведут конкурентную борьбу только при наличии иных участников торгов. Однако, данные факты не свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения, а являются исполнением со стороны ООО "АМТ" условий заключенного агентского договора между ООО "БСС" и ООО "АМТ".

Одновременное участие в торгах ООО "АМТ" и ООО "БСС" привело к реальному снижению начальной (максимальной) цены контрактов, поскольку при участии в аукционах только одного хозяйствующего субъекта контракты подлежали заключению по максимально возможной цене.

Выводы комиссии о заключении между ним и ООО "АМТ" устного соглашения опровергаются наличием письменных договоренностей, зафиксированных в агентском договоре и договоре доверительного управления.

Полагая данные доводы обоснованными коллегия исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что в рамках заседания комиссии Московского УФАС России, состоявшегося 24.11.2016, ООО "БСС" озвучена позиция по делу N 1- 11-594/77-16, в соответствии с которой ООО "АМТ" и ООО "БСС" входят в одну группу лиц на даты рассматриваемых аукционов, поскольку Волкова Тамара Яковлевна, являвшайся с 23.11.2012 по 09.05.2016 генеральным директором и учредителем ООО "АМТ", является матерью жены Захрабекова Эдуарда Захаровича, являющегося учредителем ООО "БСС" с 16.10.2013 по настоящее время, в подтверждение чего ООО "БСС" представлены: копия свидетельства о рождении Волковой Ирины Владимировны, копия свидетельства о заключении брака между Захрабековым Эдуардом Захаровичем и Волковой Ириной Владимировной и, в связи с чем, их действия на торгах подпадают под исключение по частям 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 данного Закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

При этом, в силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Как указано в части 8 статьи 11 названного Федерального закона, под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, законодателем определен круг лиц, не подпадающих под запрет, установленный частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции: это хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица, либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Ответчик признал в действиях ООО "БСС" и ООО "АМТ" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на основании того, что указанные лица осуществляли совместную подготовку к аукционам и совместное участие в аукционах, поддерживали цены на торгах, взаимодействовали при подаче коммерческих предложений для формирования НМЦК; действия данных организаций имеют единую модель поведения, которая известна каждому из участников правоотношений, которая скоординирована в рамках заключенного агентского договора и обусловлена наличием антиконкурентного соглашения, что ограничивает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах. Общество и ООО "АМТ" признаны ответчиком хозяйствующими субъектами - конкурентами, действующими на одном и том же товарном рынке оборота лекарственных препаратов.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; 4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; 8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку; 9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Материалами дела подтверждается, что между обществами заключены: агентский договор от 13.01.2014 N А02/14 и договор доверительного управления общества "АМТ" обществом "БСС". Волкова Тамара Яковлевна, занимающая с 23.11.2012 по 09.05.2016 должность генерального директора, а также являющаяся учредителем ООО "АМТ", приходится тещей Захрабекову Эдуарду Захаровичу (учредителю ООО "БСС" с 16.10.2013 по настоящее время), и, как следствие, в данной группе лиц установлен контроль одного общества ("БСС") над другим ("АМТ"). В данных аукционах ООО "АМТ" исполняло волю ООО "БСС" на основании деф. 1 п. 4.3.2 агентского договора от 13.01.2014 N А02/14, согласно которому агент обязан при участии в торгах (аукционах) осуществлять все необходимые действия в строгом соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законами и нормативными актами Российской Федерации, внутренними регулятивными документами и решениями органов управления принципала, договором и дополнительными соглашениями к нему.

Как следует из материалов дела, ООО "АМТ" по приведенным признакам входит в одну группу с ООО "БСС".

ООО "БСС" и физическое лицо (Захрабеков Э.З.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей, а именно 100% долей в уставном капитале ООО "БСС", составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

ООО "АМТ" и физическое лицо (Волкова Т.Я.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей, а именно 100% долей в уставном капитале ООО "АМТ", составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ. Захрабеков Э.З., являющийся единственным участников и учредителем ООО "БСС". На основании заключенных агентского договора N А02/14 от 13.01.2014 и договора доверительного управления N 02-ДУ/14 от 13.01.2014 юридическое лицо ООО "БСС" вправе давать хозяйственному обществу ООО "АМТ" обязательные для исполнения указания. ООО "АМТ" является вспомогательным структурным подразделением ООО "БСС" с правами юридического лица, которое подконтрольно заявителю; самостоятельных действий без обязанного для исполнения указания не совершает; ООО "АМТ" не приобретает лекарственные средства на товарном рынке напрямую у производителей или других организаций оптовой торговли; единственным источником поступления товара является ООО "БСС".

Проанализировав перечисленные документы и доказательств, коллегия приходит к выводу, что полномочия ООО "БСС" по контролю ООО "АМТ" практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа ООО "АМТ", а также существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, а фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом в отношении другого по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Доводы, изложенные Управлением не могут существенно повлиять на результат рассмотрения настоящего спора, так как не свидетельствуют о незаключенности договора доверительного управления между вышеуказанными лицами.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Картелем признается только такое незаконное соглашение, которое приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в части первой названной статьи Закона, для конкурентной среды на определенном товарном рынке.

В ходе проверки Управлением установлено и отражено на страницах 31-32 оспариваемого решения, что ООО "БСС" и ООО "АМТ" занимают помещения в одном здании по одному адресу: г. Санкт-Петеребург, ул. Маршала Новикова, д.28, корп. 2, Литер А, что допускает возможность обмена рабочей информацией; из информации, представленной на интернет-сайте, следует, что в состав холдинга "БСС" входит, в том числе, ООО "АМТ", в качестве контактных данных при участии в торгах ООО "АМТ" указывала данные отдельных сотрудников "БСС", что, по мнению коллегии, подтверждает, что оба юридических лица позиционировали себя как единую группу лиц, объединенную общими интересами и целями, и не скрывали данную информацию для неопределенного круга потребителей, что подтверждается также пояснениями, которые давали в ходе проверки как сотрудники "БСС", так и сотрудники "АМТ".

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении.

В рассматриваемом случае Управлением не приведено доказательств, что поведение ООО "БСС" и ООО "АМТ" на торгах направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный данной нормой.

В каждой конкретной ситуации поведение ООО "БСС" и ООО "АМТ" обусловлено ситуацией на определенном аукционе, достоверных доказательств получения незаконных преимуществ в результате взаимодействий указанных лиц антимонопольным органом не приведено.

Вывод ответчика, что указанные лица в результате своих согласованных действий повлияли на установление начальной минимальной цены контракта не обоснован надлежащими доказательствами и сделан без учета положений статей 18 и 22 Федерального закона от 22.03.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ), согласно которым именно государственный заказчик несет ответственность за обоснование такой цены.

При этом в силу положений статьи 4 Закона "О защите конкуренции" конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом проверки антимонопольного органа являлись действия ООО "БСС" и ООО "АМТ", участвовавших в открытых аукционах в электронной форме на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных препаратов, средств и изделий медицинского назначения, медикаментов, химиотерапевтических препаратов, расходных материалов для стерилизации.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, проанализировав результаты и действия ООО "БСС" и ООО "АМТ" на торгах, коллегия полагает, что применительно к обстоятельствам настоящего спора указанные лица не могут быть признаны конкурентами, поскольку ООО "АМТ" не преследовало цели выиграть торги, а только дублировало поведение ООО "БСС" или действовало в интересах ООО "БСС"; такое поведение ООО "АМТ" не принесло ООО "БСС" каких-либо преимуществ.

Доказательств, свидетельствующих о создании препятствий со стороны ООО "БСС" другим потенциальным участникам аукционов или о нарушении положений статьи 17 Закона "О защите конкуренции" при проведении указанных аукционов, поскольку кроме заявок ООО "БСС" и ООО "АМТ" заявок иных участников на участие в рассматриваемых аукционах не поступало, что свидетельствует об отсутствии интереса потенциальных участников рынка к предметам указанных аукционов.

Ответчик не привел доказательств того, что поведение ООО "БСС" и ООО "АМТ" на торгах направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный статьей 11 Закона "О защите конкуренции".

Проанализировав договор доверительного управления ООО "АМТ" от 13.01.2014 N 02-ДУ/14, согласно пунктам 5.1 и 5.1.1 которого доверительный управляющий обязан осуществлять управление ООО "АМТ" и полный контроль за деятельностью ООО "АМТ", и агентский договор от 13.01.2014 N 02/14, согласно пунктам 4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.2.4, 4.3.1, 4.3.2 которого ООО "БСС" определяет решения ООО "АМТ" в процессе хозяйственной деятельности, в том числе при подготовке к участию и участии в торгах и осуществляет полный контроль ООО "АМТ" (л.д.133-136,т.8), коллегия приходит к выводу, что полномочия ООО "БСС" по контролю ООО "АМТ" по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа ООО "АМТ", а также существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, в связи с чем является обоснованным довод заявителя, что фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом (ООО "БСС") в отношении другого (ООО "АМТ") на основании письменного соглашения по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Как следует из материалов дела, в основу доказательственной базы ответчиком положены материалы проверки Управлений Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области и по Санкт-Петербургу.

Коллегия принимает во внимание судебные акты по делу N А21-4423/16, в рамках которого ООО "БСС" оспаривало решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 13.05.2016 по делу N АМЗ-10/2016 о признании заявителя и общества с ограниченной ответственностью "АМТ" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "АМТ" не имело намерения заключить контракты, а действовало в интересах ООО "БСС", создавая видимость конкурентной борьбы и обеспечения победы ООО "БСС" в вышеназванных аукционах. Решением Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.04.2017 (л.д.64-68,т.3), заявление Общества удовлетворено.

В рамках дела N А21-4423/16 дана такая же правовая оценка представленных в материалы дела договору доверительного управления ООО "АМТ" от 13.01.2014 N 02-ДУ/14, агентскому договору от 13.01.2014 N 02/14.

В рамках настоящего спора представлено также и соглашение о передаче полномочий от 13.01.2014 (л.д.112,т.8), письмо Банка ВТБ (ПАО) от 21.10.2015 (л.д.73-86,т.3) о принятии решения об установлении кредитного лимита на группу БСС (указаны в том числе ООО "БСС", ООО "АМТ"), что подтверждает доводы заявителя в данной части.

В рамках дела N А56-2023/17 ООО "БСС" обжаловало решение Управления ФАС по Санкт-Петербергу от 13.10.2016, которым в действиях ООО "Инициатива" и ООО "БСС" признано нарушившими п.1 ч. 1 ст. 11 Закона " 135-ФЗ. Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06 апреля 2017 года по делу N А56-2023/2017 оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 N А56-2023/17 удовлетворены требования ООО "БСС", признано не доказанным Управлением ФАС по Санкт-Петербергу нарушения ООО "БСС" и ООО "Инициатива" положения части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ ввиду отсутствия негативного виляния соглашений между указанными лицами на конкурентную среду при участии в торгах, что является обязательным в целях применения названной нормы права.

Таким образом, указанные судебные акты приняты в отношении лиц, входящих в группу БСС и обстоятельства, установленные в рамках указанных дел, являются значимыми для настоящего дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган не представил достаточных и допустимых доказательств наличия между ООО "БСС" и ООО "АМТ" соглашения, подпадающего под квалификацию пункта 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

Учитывая, что оспоренное решение ответчика не соответствует закону, следовательно, выданное на его основании предписание также подлежит признанию незаконным и отмене.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке ст. 104, 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 104, 110, 265, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ООО "ИНИЦИАТИВА" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу N А40-31171/17, производство по апелляционной жалобе ООО "ИНИЦИАТИВА" прекратить.

Возвратить ООО "ИНИЦИАТИВА" из федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу N А40-31171/17 отменить.

Признать недействительными и отменить решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 31.01.2017.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ООО "БСС" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей, по заявлению в размере 6 000 (шесть тысяч) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.Б. Цымбаренко Д.В. Каменецкий