Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 января 2018 г. N Ф05-17160/17 по делу N А40-170755/2016

г. Москва

09 января 2018 г.

Дело N А40-170755/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Гречишкина А.А., Хвостовой Н.О.

при участии в заседании:

от истца - Трофимов В.Г., дов. от 19.12.2017 г.;

от ответчика - Жулидов Н.Е., дов. от 01.12.2017 г,

рассмотрев 25 декабря 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "МиТ"

на постановление от 10 августа 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Гончаровым В.Я., Фриевым А.Л., Титовой И.А.,

по иску ООО "МиТ" (ОГРН 1075007007272, ИНН 5007063496)

к ООО "Управляющая компания "Трансижстрой" (ОГРН 1103123009857, ИНН 3123217312)

о расторжении договора подряда от 31.03.2014 г. N 89/14-МКЖД и взыскании суммы гарантийного удержания в размере 9.711.352,93 рублей,

и по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку сдачи исполнительной документации в размере 832.870,10 рублей, а также неустойки за просрочку сдачи работ по ставке рефинансирования ЦБ РФ в размере 8.786.037,98 рублей,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МиТ" обратилось с иском к ООО "Управляющая компания "Трансижстрой" о расторжении договора подряда от 31.03.2014 г. N 89/14-МКЖД и взыскании суммы гарантийного удержания в размере 9.711.352,93 рублей. ООО "Управляющая компания "Трансижстрой", в свою очередь, обратилось со встречным иском к ООО "МиТ" о взыскании неустойки за просрочку сдачи исполнительной документации в размере 832.870,10 рублей, а также неустойки за просрочку сдачи работ по ставке рефинансирования ЦБ РФ в размере 8.786.037,98 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2017 года были первоначальные исковые требования были удовлетворены в полном объеме, а в удовлетворении встречного иска было отказано (т. 7, л.д. 73-75).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 года вышеназванное решение было отменено в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска и принято новое решение, которым в удовлетворении первоначального иска было отказано, а встречный иск был удовлетворен: суд взыскал с ООО "МиТ" в пользу ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ТРАНСЮЖСТРОЙ" неустойку за просрочку сдачи исполнительной документации в сумме 832.870 руб. 10 коп., неустойку за просрочку сдачи работ по ставке рефинансирования Банка России в виде 8.786.037 руб. 98 коп., а также судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по встречному иску, в сумме 71.095 руб. В остальной части решение суда первой инстанции было оставлено без изменения (т. 7, л.д. 93-96).

Не согласившись с принятым постановлением, ООО "МиТ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между сторонами был заключен договор подряда на объекте "Строительство ж.д. путепровода через Дмитровское шоссе, 1 км ПК 7-72, под III главный путь. Во исполнение договорных обязательств истец в период с июня 2014 г. по сентябрь 2015 г. включительно выполнил и сдал работы по договору на общую сумму 184.515.706, 61 руб., вкл. НДС (18%). Однако, с октября 2015 г. работы по договору были прекращены в связи с отсутствием рабочей документации и непредставлением генподрядчиком проектно-сметной документации, о чем генподрядчик был неоднократно уведомлен субподрядчиком. Выполненные подрядчиком работы были приняты актами приемки выполненных работ по форме КС-2 без каких-либо возражений и замечаний по срокам, качеству и объему работ. Стоимость выполненных работ подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами договора.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что генподрядчик ежемесячно с сумм выполненных подрядчиком работ в отчетном периоде производит гарантийное удержание размере 5%, которая составляет сумму в размере 9.711.352,93 руб. вкл. НДС (18%) На основании п. 9.3 договора сумма гарантийного удержания в размере 9.711.352,93 руб. вкл. НДС (18%) оплачивается в течение 45 (сорока) банковских дней после ввода объекта эксплуатацию. Обращаясь с первоначальным иском, истец сослался на то, что письмом исх. N 526 от 13.07.2016 он направил уведомление ответчику с предложением расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, а именно: непредставлением до настоящего времени проектно-сметной документации, прекращением строительства объекта, а также отметило необходимость выплаты гарантийного удержания в размере 9.711.352,93 рублей.

Принимая решение, суд первой инстанции признал обоснованными требования истца, так как посчитал, что представленные в материалы дела документы подтверждают изложенные истцом утверждения, а также пришел к выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ, отметив, что таковая была вызвана несвоевременным исполнением генподрядчиком обязательств по передаче строительной площадки и утвержденной проектно-сметной документации. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, не согласившись с выводами суда первой инстанции, правомерно, по мнению коллегии, указал следующее.

Так, суд первой инстанции, принимая решение о расторжении договора на основании п. 1, 2 ст. 451 ГК РФ в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, утверждая в решении о том, что существенное изменение обстоятельств подтверждается материалами дела, вместе с тем по неизвестным причинам не указал, а какие именно обстоятельства существенно изменились и какими материалами дела это подтверждается, хотя должен был это сделать в силу положений вытекающих их ст.ст. 125, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае, как было установлено судом, ООО "МиТ" в период с июня 2014 года по сентябрь 2015 года выполнило и сдало работы по договору на сумму 184.515.706,61 руб., что составляет 100% договорного объема работ. Это указано в исковом заявлении и подтверждается актами КС-2, КС-3. При этом генподрядчик принял и оплатил указанные работы в размере 184.515.706,61 руб. платежные поручения были приложены истцом к исковому заявлению (приложение N 15). Последний акт КС-2 подписан сторонами 25.09.2015, последний платеж был совершен 19.10.2015 платежным поручением N 7381. Согласно п. 9.2 договора, оплата работ осуществляется в течение 45 дней с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

Как указывалось выше, с октября 2015 года работы были прекращены ввиду отсутствия рабочей документации и непредоставления генподрядчиком проектно-сметной документации, однако суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что работы были прекращены в связи с выполнением в полном объеме договорного объема работ и их оплатой, при этом истец, ссылаясь на отсутствие проектной документации, не пояснил каким именно образом он выполнил 100% работ по договору, и как в таком случае ее отсутствие препятствовало их выполнению, а суд не выяснил обстоятельства, на основании каких документов, если отсутствовала проектная документация, как утверждал истец, он смог выполнить и сдать 100% работ по договору. Причем отсутствие у Истца утвержденной проектной документации, на которое он ссылается в иске, является нарушением договора со стороны генподрядчика, но не существенным изменением обстоятельств по смыслу ст. 450 ГК РФ, а сам по себе факт наличия нарушения условий договора по смыслу ст. 450 ГК РФ не может служить основанием для его расторжения, тем более с учетом его фактического прекращения путем надлежащего исполнения.

Таким образом, является, по мнению коллегии, правомерным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для расторжения договора по изложенным истцом обстоятельствам, так как они не могут быть признаны существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, а также таковые материалами дела не подтверждены.

Кроме того, сумма иска является гарантийным удержанием, которое согласно п. 9.3 договора выплачивается в течение 45 (Сорока пяти) дней после ввода объекта в эксплуатацию. Однако, по состоянию на дату вынесения решения суда объект не введен в эксплуатацию, соответствующий акт не подписан приемочной комиссией, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Более того, ст. 711, 721, 723, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо указывают на обязанность подрядчика обеспечить надлежащее качество выполненных работ и устанавливают ответственность подрядчика за ненадлежащее качество таких работ. Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Пункт 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Пункты 1 и 2 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. Согласно п. п. 1 и 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13 отмечено, что стороны предусмотрели порядок оплаты выполненных работ, согласно которому оплата работ производится не в полном объеме: 5% подлежат возврату после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом. Следовательно, подрядчик обязан уплатить субподрядчику обусловленную цену лишь после подписания акта приемки законченного строительством объекта. Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит п. 2 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом в силу данного договора обязательным условием наступления для подрядчика момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ является получение акта формы N КС-14, который предназначен для оформления приемки законченного строительством объекта в целом, а не отдельных его частей или этапов.

Согласно п. 9.3 договора, обязательным условием наступления для генподрядчика обязательства по оплате гарантийного удержания является ввод объекта в эксплуатацию. При этом подписание всех актов по форме КС-2, КС-3, КС-14 не равнозначно вводу объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Пунктом 2 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена диспозитивная норма порядка оплаты по договору строительного подряда. Таким образом, стороны договора строительного подряда вправе изменить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в том числе предусмотрев его условиями гарантийное удержание, размер и порядок возврата которого определяются сторонами договора строительного подряда, что не противоречит ст. ст. 421, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, согласованный в договоре сторонами порядок оплаты не противоречит действующему законодательству РФ. Требования истца об оплате гарантийного удержания до ввода объекта в эксплуатацию не соответствует договорному порядку, поскольку обязательство генподрядчика по оплате гарантийного удержания не наступило, следовательно, требования подрядчика о взыскании гарантийного удержания являются преждевременными и оснований для их удовлетворения не имелось.

Удовлетворяя встречные требования генподрядчика о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку сдачи работ по договору, суд апелляционной инстанции правомерно указал следующее. Так, суд первой инстанции отказал во взыскании неустойки, ссылаясь на то, что просрочка выполнения работ подрядчиком была вызвана несвоевременным исполнением обязательств генподрядчиком по передаче строительной площадки и проектно-сметной документации. Однако, в соответствии с пунктом п. 5.1 договора, стороны установили срок завершения работ - 31.12.2014. При этом последний акт сдачи приемки выполненных работ (КС-2) по договору был подписан сторонами 25.09.2015. Таким образом, просрочка сдачи работ с 01.05.2015 по 25.09.2015 составила 148 дней при соразмерном переносе срока задержки передачи строительной площадки.

Таким образом, ООО "УК "Трансюжстрой" подтвердило факт просрочки передачи строительной площадки и подало в суд заявление об уточнении исковых требований, соразмерно перенеся срок завершения работ по договору для расчета неустойки на срок задержки передачи площадки, а также учитывая положения ст. 333 ГК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, Информационное письмо ВАС РФ от 14.07.1997 N 17, добровольно уменьшило договорную неустойку и применило в качестве неустойки ставку рефинансирования ЦБ РФ. Кроме того, правомерно были отклонены и выводы суда первой инстанции о том, что просрочка вызвана несвоевременной передачей проектно-сметной документации.

Так, ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Причем, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328). Содержание п. 2 ст. 328 и п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи позволяет прийти к выводу о том, что праву стороны, на которой лежит встречное исполнение, приостановить исполнение своего обязательства безусловно корреспондирует обязанность такой стороны известить о своем намерении сторону, которая не предоставила обусловленного договором исполнения обязательства. Если организация-подрядчик не уведомила организацию-заказчика о приостановлении работ в связи с непредставлением организацией-заказчиком проектной документации, то организация-подрядчик не вправе ссылаться на п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, а поэтому в данном случае, учитывая конкретные обстоятельства по делу, имеются все основания для взыскания неустойки с организации-подрядчика.

Следует заметить о том, что в качестве подтверждения своих доводов подрядчик представил письма, адресованные генподрядчику в качестве исполнения обязательства по ч. 2 ст. 716 ГК РФ, которые обоснованно не были приняты в качестве допустимых доказательств, так как они не отвечали требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам, поскольку данные письма ООО "МиТ", с которыми подрядчик связывает юридически значимые последствия, не содержат доказательств отправки указанных писем в адрес генподрядчика и получения их. Причем иных доказательств, подтверждающих исполнение ООО "МиТ" обязательного порядка предупреждения генподрядчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ согласно ст. 716 ГК РФ, в деле нет, однако в деле есть акты КС-2, КС-3, подписанные сторонами, подтверждающие ежемесячную сдачу работ по договору, и платежные поручения, подтверждающие регулярную оплату принятых работ. В данном случае подрядчик имел право при невозможности выполнения работ по договору из-за отсутствия проектно-сметной документации прекратить выполнение работ, потребовать расторжения договора с возмещением фактически выполненных работ, но, однако, выполнил полный комплекс работ на сумму 184.515.706,61 руб., получив оплату за выполненные работы.

Таким образом, суд первой инстанции, как обоснованно указано в обжалуемом постановлении апелляционным судом, сделал вывод об отсутствии оснований для взыскании неустойки на основании доказательств, не отвечающих требованиям ст. 75 АПК РФ, не приняв во внимание факт того, что согласно ч. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО "МиТ", продолжив работы и завершив 100% объема работ по договору до получения в полном объеме проектной документации, не имело права ссылаться на отсутствие утвержденной проектной документации в полном объеме при нарушении сроков сдачи работ по договору, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция. Помимо этого, проверив расчет неустойки, представленный генподрядчиком суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о том, что он произведен верно, выполнен методологически, арифметически верно, соответствует условиям договора, обстоятельствам дела и подтвержден материалами дела, а поэтому обоснованно и удовлетворил требования последнего.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого акта, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2017 года по делу N А40-170755/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

А.А.Гречишкин Н.О.Хвостова