Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 февраля 2018 г. N Ф05-20189/17 по делу N А40-194223/2015

г. Москва

27 февраля 2018 г.

Дело N А40-194223/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Завирюха Л.В., Хвостовой Н.О.,

при участии в заседании:

от акционерного общества "Московский бизнес инкубатор" Китаев А.Ю., доверенность от 04.04.2017,

от общества с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" Юциков А.А., доверенность от 19.08.2015 N 57, Рыков Г.С., доверенность от 19.08.2015 57,

от акционерного общества "Альфа-Банк" не явился, уведомлен,

рассмотрев 19 февраля 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы

акционерного общества "Московский бизнес инкубатор" и общества с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн"

на решение от 24 августа 2017 года Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Нечипоренко Н.В.,

на постановление от 10 ноября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Гончаровым В.Я., Бодровой Е.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн"

к акционерному обществу "Московский бизнес инкубатор"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки,

третье лицо: акционерное общество "Альфа-Банк"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Московский бизнес инкубатор" о взыскании, с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, задолженности в размере 6 429 714 руб. 50 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 595 038 руб. 34 коп., неустойки в размере 7 004 004 руб. 42 коп.

Акционерным обществом "Московский бизнес инкубатор" заявлены встречные исковые требования о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" неустойки в размере 762 376 руб. 23 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Альфа-Банк".

Определением Арбитражный суд города Москвы от 13 апреля 2016 года производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-62797/14-29-539 по спору по иску ОАО "Альфа-Банк" к ОАО "Московский бизнес инкубатор" о взыскании расходов по устранению дефектов здания в размере 151 442 426 руб. 88 коп., убытков, связанных с нарушением плана переезда в новое, приобретенное у ответчика, здание в размере 262 673 562 руб. 03 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 октября 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 года по делу N А40-62797/14-29-539, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 420 256 452 руб. 07 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2017 года, оставленным без изменения постановлением от 10 ноября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда, с АО "Московский Бизнес Инкубатор" в пользу ООО "Гемма Констракшн" взыскана задолженность в размере 6 429 714 руб. 50 коп., договорная неустойка в размере 7 004 004 руб. 42 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 76 330 руб., в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, общество с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем просит решение от 24 августа 2017 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 10 ноября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда в указанной части отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Также не согласившись с принятыми судебными актами, в Арбитражный суд Московского округа обратилось акционерное общество "Московский бизнес инкубатор" с кассационной жалобой, в которой просит решение от 24 августа 2017 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 10 ноября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Акционерное общество "Московский бизнес инкубатор" считает обжалуемые судебные акты незаконными, необоснованными, принятыми с нарушением норм материального и процессуального права.

Изучив доводы кассационных жалоб и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что названные судебные акты должны быть оставлены без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "Гема Констракшн" и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" заключен договора подряда N Д-11/125 от 01.08.2011, в соответствии с условиями которого истец (подрядчик) обязуется выполнить своими силами и средствами с использованием своих материалов и оборудования общестроительные специальные и электромонтажные работы на 1-ом этаже здания, расположенного по адресу г. Москва, пр-т Андропова, д. 18, корп. 7 (строительный адрес: здание 1-2-В) в нежилых помещениях: помещение II, комнаты 1,2, 11, 17, 26, комната 27, помещение N III, комната 1, а ответчик (заказчик) обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

Из п. п. 4.3.5 - 4.3.6 указанного договора следует, что из суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику в качестве оплаты за выполненные в отчетном периоде работы вычитается размер гарантийного удержания, указанного в п. 4.1.1. Расчет суммы гарантийного удержания, суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы указываются в справке по форме КС-3.

В соответствии с п. п. 4.4.1, 4.4.2 договора при оплате подрядчику фактически выполненных работ, заказчик удерживает денежную сумму в размере 5% от стоимости выполненных за отчетный месяц работ (гарантийное удержание).

Гарантийное удержание с учетом возможных удержаний, предусмотренных договором выплачивается подрядчику в течение 10 дней после завершения предусмотренного договором гарантийного срока (п. 12.2) при условии представления подрядчиком счета, полного и надлежащего исполнения условий договора, включая надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по статье 12.

Пунктом 12.2. договора установлено, что срок гарантийной эксплуатации результата работ составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Кроме того, 14.11.2011 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 2 к договору подряда N Д-11/125 от 01.08.2011, по условиям которого истец (подрядчик) по заданию ответчика (заказчика) обязуется выполнить ремонт кровли корпуса на отм. +43.850 в осях 6-7/В-Г под фундамент вентилятора В2.1, расположенных по адресу: Проспект Андропова, д. 18, корп. 7 (пункт 1.1). В соответствии с п. 1.2. ДС N 2 от 14.11.2011 работы по настоящему дополнительному соглашению выполняются подрядчиком в объеме и по ценам в соответствии со сметой (приложение N 1 к дополнительному соглашению) и актом от 11.08.2011 (приложение N 2 к дополнительному соглашению).

Пунктом 1.3. ДС N 2 от 14.11.2011 установлено, что заказчик обязуется в соответствии с условиями договора и настоящего дополнительного соглашения принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим дополнительным соглашением цену.

Истец выполнил, а ответчик принял работы, предусмотренные договором N Д-11/125 от 01.08.11 и ДС N 2 от 14.11.2011 на сумму 1 200 797,17 руб., что подтверждается актами КС-2 N 131/1 от 05.10.2011, 131/2 от 05.10.2011, N 156 от 31.10.2011, N 165 от 23.11.2011 и справками КС-3 N 131 от 05.10.2011, N 156 от 31.10.2011, N 165 от 23.11.2011, актом сдачи-приемки работ по договору от 15.09.2011 г.

Из справок КС-3 N 131 от 05.10.2011, 156 от 31.10.2011 и 165 от 23.11.2011 следует, что размер гарантийного удержания составляет 60 029, 85 руб. Срок гарантийной эксплуатации результата работ, установленный п. 12.2 договора N Д-11/125 от 01.08.11 - истек. Срок выплаты ответчиком в пользу истца гарантийного удержания, установленный п. 4.4.2 договора также истек.

Ответчик не уплатил подрядчику часть цены работ, составляющую размер гарантийного удержания, в сумме 58 239,76 руб. Задолженность заказчика перед подрядчиком по договору N Д-11/125 от 01.08.2011 в указанном размере подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год, согласно которому задолженность в пользу истца составляет 58 239,76 руб.

Между ООО "Гема Констракшн" (Подрядчик) и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" (Заказчик) заключен договор подряда N Д-11/127 от 04.08.2011 г.

В соответствии с п. п. 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.2 указанного договора подрядчик обязуется выполнить своими силами и/или силами субподрядных организаций с использованием своих материалов и оборудования следующие работы, относящиеся к подготовительному периоду 2-ой очереди строительства Московского городского технопарка "Нагатино-ЗИЛ" по адресу: Москва, Западная часть Нагатинской поймы:

работы по обустройству территории стройплощадки (1-ый этап); работы по обустройству площадок бытового городка (2-ой этап). Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

Из п. п. 4.3.5 - 4.3.6 договора N Д-11/127 от 04.08.2011 следует, что размер суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику в качестве оплаты за выполненные в отчетном периоде работы, определяется следующим образом: а) стоимость работ, выполненных подрядчиком в отчетном периоде и принятых заказчиком уменьшается на величину гарантийного удержания, указанную в п. 4.4.1 договора; б) полученный результат уменьшается на часть перечисленного заказчиком подрядчику авансового платежа, определенную пропорционально отношению стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ к цене работ. Расчет суммы гарантийного удержания, суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы указываются в справке по форме КС-3.

В соответствии с п. п. 4.4.1 - 4.4.3 договора N Д-11/127 от 04.08.2011 из всех сумм платежей, причитающихся подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы, заказчик удерживает гарантийное удержание в размере 5% от стоимости выполненных в отчетном периоде работ, принятых заказчиком. Первая часть гарантийного удержания в размере 50% от удержанной суммы, с учетом возможных удержаний, выплачивается подрядчику по прошествии половины срока гарантийной эксплуатации, при условии предоставления подрядчиком счета и надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по гарантийному обслуживанию результата работ. Вторая часть гарантийного удержания в размере 50% от удержанной суммы, с учетом возможных удержаний, выплачивается заказчиком подрядчику в течение 10 дней после окончания срока гарантийной эксплуатации, при условии предоставления подрядчиком счета и надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по гарантийному обслуживанию результата работ.

Пунктом 12.3. договора N Д-11/127 от 04.08.2011 установлено, что срок гарантийной эксплуатации результата работ составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Кроме того, 08.09.2011 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N Д-11/127 от 04.08.2011 г., в соответствии с п. п. 1, 2 которого стороны внесли изменения в приложение N 1.1 договора (сметный расчет N 1) и изложили его в редакции приложения N 1 к настоящему дополнительному соглашению. С даты подписания настоящего дополнительного соглашения приложение N 1.1. утрачивает силу.

Впоследствии между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 4 от 19.03.2012 к договору подряда N Д-11/127 от 04.08.2011 г.

В соответствии с п. п. 1.1 - 1.3 ДС N 4 от 19.03.2012 стороны договорились, что по настоящему дополнительному соглашению подрядчик по заданию заказчика из материала заказчика выполняет работы по монтажу дорожных плит 1 Mill 12-30 (2380 x 2010 мм) для устройства временной дороги 2-ой очереди строительства МГТ "Нагатино-ЗИЛ", расположенного по адресу: г. Москва, западная часть Нагатинской поймы в соответствии с приложением N 2 (схема). Работы выполняются подрядчиком в объеме и по ценам, согласованным сторонами в смете (приложение N 1 к дополнительному соглашению). Подрядчик принимает от заказчика материалы - дорожные плиты 1 Mill 12-30 (2380 x 2010 мм) по накладной (форма М-15).

Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях договора и дополнительного соглашения.

Истец выполнил, а ответчик принял работы, предусмотренные договором N Д-11/127 от 04.08.2011, ДС N 1 от 08.09.2011 и ДС N 4 от 19.03.2012 к нему на сумму 2 056 205,73 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3 N 133 от 30.09.2011, N 146 от 31.10.2011, N 170 от 30.11.2011, N 201 от 30.12.2011, N 38 от 31.03.2012, N 86 от 31.07.2012, актом сдачи-приемки работ по договору.

Из справок КС-3 N 133 от 30.09.2011, N 146 от 31.10.2011, N 170 от 30.11.2011, N 201 от 30.12.2011, N 38 от 31.03.2012, N 86 от 31.07.2012 следует, что размер гарантийного удержания составляет 102 810,29 руб.

Срок гарантийной эксплуатации результата работ, установленный п. 12.3 договора N Д-11/127 от 04.08.2011 - истек. Сроки выплаты заказчиком в пользу подрядчика гарантийного удержания, установленные п. 4.4.2, 4.3.3 договора также истекли.

Ответчик оплату части цены работ, составляющую размер гарантийного удержания, в сумме 102 810,29 руб. до настоящего времени не произвел.

Задолженность заказчика перед подрядчиком по договору N Д-11/127 от 04.08.2011 в размере 102 810,29 руб. подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год.

Между ООО "Гема Констракшн" (Подрядчик) и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" (Заказчик) заключен договор подряда N С-08/11 от 23.06.2011 г.

В соответствии с п. п. 2.1, 2.2 указанного договора подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами (и/или силами субподрядных организаций) с использованием своих материалов и оборудования общестроительные и специальные работы на 3 этаже здания, расположенного по адресу: г. Москва, пр-т Андропова, д. 18, корп. 1 (строительный адрес: здание 1-3) в нежилых помещениях: помещение VI, комнаты I, 4, 47, 48, 49, 50, 51, 52 (далее - блок 1, МОП); помещение 5 VI, комнаты 8, 9, 10, II, 12 (далее - блок 2); помещение VI, комнаты 13, 14, 15, 16 (далее - блок 3). Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

Из п. 4.3.5 договора N С-08/11 от 23.06.2011 следует, что размер суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику в качестве оплаты за выполненные в отчетном периоде работы, определяется следующим образом: а) стоимость работ, выполненных подрядчиком в отчетном периоде и принятых заказчиком уменьшается на величину гарантийного удержания, указанную в п. 4.4.1 договора; б) полученный результат уменьшается на часть перечисленного заказчиком подрядчику авансового платежа (п. 4.3.2 договора), определенную пропорционально отношению стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ к цене работ.

Пунктом 4.3.6 договора установлено, что расчет суммы гарантийного удержания, суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы и расчет части авансового платежа, учтенной в качестве оплаты стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ, указываются в справке по форме КС-3.

В соответствии с п. п. 4.4.1 - 4.4.3 договора N С-08/11 от 23.06.2011 из всех сумм платежей, причитающихся подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы, заказчик удерживает гарантийное удержание в размере 5% от стоимости выполненных в отчетном периоде работ, принятых заказчиком. Первая часть гарантийного удержания в размере 50% от удержанной суммы, с учетом возможных удержаний, предусмотренных договором, выплачивается подрядчику по прошествии половины срока гарантийной эксплуатации (п. 12.3 договора), при условии предоставления подрядчиком счета и надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по гарантийному обслуживанию результата работ (статья 12). Вторая часть гарантийного удержания в размере 50% от удержанной суммы, с учетом возможных удержаний, предусмотренных договором, выплачивается заказчиком подрядчику в течение 10 рабочих дней после окончания срока гарантийной эксплуатации (п. 12.3 договора), при условии предоставления подрядчиком счета и при условии полного и надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, включая обязательства по гарантийному обслуживанию результата работ (статья 12).

Пунктом 12.3. договора N С-08/11 от 23.06.2011 установлено, что срок гарантийной эксплуатации результата работ составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Истец выполнил, а ответчик принял работы, предусмотренные договором N С-08/11 от 23.06.2011 на сумму 12 182 799,12 руб. и размер гарантийного удержания составляет 609 139,95 руб. Срок гарантийной эксплуатации результата работ, установленный п. 12.3 договора N С-08/11 от 23.06.2011 истек.

Часть цены работ в размере 304 569,98 руб., составляющую первую часть гарантийного удержания заказчик выплатил 23.08.2012. Выплату части цены работ, составляющую вторую часть гарантийного удержания в размере 304 569,98 руб., заказчик до настоящего времени не произвел.

Задолженность заказчика перед подрядчиком по договору N С-08/11 от 23.06.2011 в размере 304 569,98 руб. подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год.

Между ООО "Гема Констракшн" (Подрядчик) и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" (Заказчик) заключен договора подряда N Д-11/171 от 20.10.2011 г.

В соответствии с п. п. 2.1 указанного договора подрядчик обязуется выполнить своими силами и/или привлеченными силами строительно-монтажные работы по механизации подготовительного периода строительства 2-ой очереди МГТ "Нагатино-ЗИЛ", расположенный по адресу: Москва, Западная часть Нагатинской поймы в соответствии с условиями настоящего договора, сметой (приложение N 1), рабочей документацией, указанной в перечне (приложение N 2) и в сроки, предусмотренные графиком производства работ (приложение N 3), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

В соответствии с п. п. 6.1 договора N Д-11/171 от 20.10.2011 цена работ составляет 9 834 067,93 руб., в т.ч. НДС.

В соответствии с п. п. 8.4.1, 8.4.1.1 указанного договора при оплате подрядчику фактически выполненных за отчетный месяц работ, заказчик удерживает денежную сумму в размере 5% от стоимости выполненных за отчетный месяц работ (гарантийное удержание), за исключением работ по монтажу оборудования, указанного в п. 3 сметы.

Денежная сумма в размере 5% от стоимости работ по монтажу оборудования, указанного в п. 3 сметы (гарантийное удержание) удерживается заказчиком после их выполнения в полном объеме.

Пунктом 8.3.5 договора установлено, что расчет суммы гарантийного удержания суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы и части авансового платежа, подлежащей зачету в счет оплаты стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ, указываются в справке по форме КС-3.

В соответствии с п. п. 8.4.2., - 8.4.3 договора N Д-11/171 от 20.10.2011 гарантийное удержание, указанное в п. 8.4.1 и в п. 8.4.1.1 договора с учетом возможных удержаний, предусмотренных договором, выплачивается подрядчику в течение 10 дней после завершения предусмотренного договором гарантийного срока при условии представления подрядчиком счета, полного и надлежащего исполнения условий договора, включая надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по гарантийному обслуживанию результата работ.

Пунктами 13.1 и 13.1.1 договора N Д-11/171 от 20.10.2011 установлено, что срок гарантийной эксплуатации результата работ составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ, кроме работ по монтажу оборудования, указанного в п. 3 сметы. Гарантийный срок на работы и оборудование, указанные в п. 3 сметы составляет 24 месяца с даты подписания сторонами акта о выполнении работ по договору.

31.07.2012 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 2 к договору N Д-11/171 от 20.10.2011 г., в соответствии с которым стороны договорились, что подрядчик по заданию заказчика выполнит работы по демонтажу временной кабельной линии 0,4 КВ от ТП N 267 до РУНН 1-3 на объекте первого блока 1-ой очереди строительства МГТ "Нагатино-ЗИЛ", монтажные работы по модернизации временной кабельной линии 0,4 кВ подготовительного периода (механизация) 2-ой очереди строительства МГТ "Нагатино-ЗИЛ" по адресу: Москва, Западная часть Нагатинской поймы.

Истец выполнил, а ответчик принял работы, предусмотренные договором N Д-11/171 от 20.10.2011 и ДС N 2 от 31.07.2012 на сумму 9 868 066,13 руб. Из справок КС-3 N 173 от 30.11.2011, N 203 от 30.12.2011, N 2 от 31.01.2012, N 15 от 29.02.2012, N 117 от 31.08.2012 следует, что размер гарантийного удержания составляет 489 959,79 руб.

Срок гарантийной эксплуатации результата работ, установленный п. 12.3 договора N Д-11/171 от 20.10.2011 - истек.

Выплату части цены работ, составляющую гарантийное удержание в размере 489 959,79 руб., заказчик до настоящего времени не произвел. Задолженность ответчика перед истцом по договору N Д-11/171 от 20.10.2011 в размере 489 959,79 руб. подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год.

Между ООО "Гема Констракшн" (Подрядчик) и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" (Заказчик) заключен договора подряда N Д-12/15 от 08.02.2012 г.

В соответствии с п. п. 2.1 указанного договора подрядчик обязуется выполнить собственными силами комплекс общестроительных и специальных работ на объекте "Центральный диспетчерский пункт (ЦДП)", расположенном в помещении N IX, комната 12, на 7-м этаже в корпусе 5 по адресу: прт-т Андропова, 18 (по РД ЗАО "АйТи" Информационные технологии") в соответствии с условиями настоящего договора, технической документацией (приложение N 1), сметами N 1 и 2 (приложения N 2.1, 2.2), техническими условиями (приложение N 4) и в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ (приложение N 3), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с п. п. 6.1 договора N Д-12/15 от 08.02.2012 цена работ составляет 11 543 274, 83 руб., в т.ч. НДС.

В соответствии с п. п. 8.4.1 указанного договора при оплате подрядчику фактически выполненных за отчетный месяц работ, заказчик удерживает денежную сумму в размере 5% от стоимости выполненных за отчетный месяц работ (гарантийное удержание).

Пунктом 8.3.4 договора N Д-12/15 от 08.02.2012 установлено, что расчет суммы гарантийного удержания, суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы и части авансового платежа, подлежащей зачету в счет оплаты стоимости выполненных подрядчиком в отчетном периоде работ, указываются в справке по форме КС-3.

В соответствии с п. п. 8.4.2 договора N Д-12/15 от 08.02.2012 гарантийное удержание с учетом возможных удержаний, предусмотренных договором, выплачивается подрядчику в течение 10 дней после завершения предусмотренного договором гарантийного срока при условии представления подрядчиком счета, полного и надлежащего исполнения условий договора, включая надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по гарантийному обслуживанию результата работ.

Пунктами 13.1 договора N Д-12/15 от 08.02.2012 установлено, гарантийный срок составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Истец выполнил, а ответчик принял работы, предусмотренные договором N Д-12/15 от 08.02.2012 в полном объеме, на сумму 11 472 472,80 руб. Из справок КС-3 N 173 от 30.11.2011, N 203 от 30.12.2011, N 2 от 31.01.2012, N 15 от 29.02.2012, N 117 от 31.08.2012 следует, что размер гарантийного удержания составляет 573 623, 64 руб.

Срок гарантийной эксплуатации результата работ, установленный п. 12.3 договора N Д-12/15 от 08.02.2012 - истек. Выплату части цены работ, составляющую гарантийное удержание в размере 573 623, 64 руб., заказчик до настоящего времени не произвел.

Задолженность ответчика перед истцом по договору N Д-12/15 от 08.02.2012 в размере 573 623, 64 руб. подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год.

Между ООО "Гема Констракшн" (Подрядчик) и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" (Заказчик) заключен договора подряда N Д-13/96 от 08.10.2013 г.

В соответствии с п. п. 2.1, 2.2 договора N Д-13/96 от 08.10.2013 подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами (и/или силами субподрядных организаций) с использованием своих материалов и оборудования общестроительные и специальные работы на 11-м этаже здания, расположенного по адресу г. Москва, пр-т Андропова, д. 18, корп. 1 (строительный адрес: здание 1-3) помещениях общего имущества: помещение N XIV, комнаты N 4, 42-47; помещение N XIV, комната N 1, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы. Общая стоимость работ, согласно п. 3.1 договора составляет 5 996 448,88 в т.ч. НДС.

Из п. п. 4.3.5 - 4.3.6 договора N Д-13/96 от 08.10.2013 следует, что размер, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику в качестве оплаты за выполненные в отчетном периоде работы, определяется следующим образом: а) стоимость работ, выполненных подрядчиком в отчетном периоде и принятых заказчиком уменьшается на величину гарантийного удержания, указанную в п. 4.4.1 договора; б) полученный результат уменьшается на часть перечисленного заказчиком подрядчику авансового платежа (п. 4.3.2), пропорционально объему выполненных в отчетном периоде работ.

Расчет суммы гарантийного удержания, суммы, подлежащей перечислению заказчиком подрядчику за выполненные в отчетном периоде работы и расчет части авансового платежа, учтенной в качестве оплаты выполненных работ, указываются в справке по форме КС-3.

В соответствии с п. п. 4.4.1 - 4.4.2 договора N Д-13/96 от 08.10.2013 при оплате подрядчику выполненных в отчетном периоде работ, заказчик удерживает сумму в размере 5% от стоимости выполненных за отчетный месяц работ гарантийное удержание). Гарантийное удержание подрядчику в течение 10 дней после завершения предусмотренного договором гарантийного срока, при условии предоставления подрядчиком счета и надлежащего исполнения условий договора, включая надлежащее исполнение подрядчиком своих гарантийных обязательств.

Пунктом 13.1 договора N Д-13/96 от 08.10.2013 установлено, что срок гарантийной эксплуатации результата работ составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Истец выполнил, а ответчик принял работы, предусмотренные договором N Д- 12/15 от 08.02.2012 на сумму 5 605 191,46 руб. Из справок КС-3 следует, что размер гарантийного удержания составляет 280 259, 57 руб.

Срок гарантийной эксплуатации результата работ, установленный п. 12.3 договора 280 259, 57 руб. - истек.

Выплату части цены работ, составляющую гарантийное удержание в размере 280 259, 57 руб., заказчик до настоящего времени не произвел.

Задолженность ответчика перед истцом по договору N Д-13/96 от 15 10.2013 в размере 280 259, 57 руб. подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год.

Между ООО "Гема Констракшн" (Подрядчик) и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" (Заказчик) заключен договор подряда N Д-12/59 от 23.05.2012 г.

В соответствии с п. п. 2.1 указанного договора подрядчик обязуется выполнить на свой риск своими силами работы по устройству "нулевого" цикла административно-делового здания 2-1-1, входящего в состав 1-ого пускового комплекса 2-ой очереди строительства МГТ "Нагатино-ЗИЛ" по адресу: Москва, Западная часть Нагатинской поймы, ЮАО в соответствии со сметным расчетом приложение N 2), требованиями технической документации, указанной в перечне приложение N 2) и в сроки, указанные в в графике производства работ приложение N 3), а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ.

В соответствии с п. п. 6.1 договора N Д-12/59 от 23.05.2012 цена работ составляет 163 168 166,25 руб., в т.ч. НДС.

В соответствии с п. п. 5.3.3 указанного договора не позднее 25 числа каждого календарного месяца срока производства работ подрядчик представляет заказчику в 3-х экземплярах подписанные подрядчиком акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 с исполнительными схемами, сертификатами, техническими паспортами и другими документами на русском языке, удостоверяющими качество работ; оформленные акты об освидетельствовании скрытых работ, и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций с подписями авторского надзора и, при необходимости, с подписями службы эксплуатации заказчика, надзорных городских органов в отношении работ, выполненных в отчетном периоде. В течение 5 дней с даты получения указанных документов, заказчик подписывает представленные подрядчиком акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) или направляет подрядчику мотивированный отказ.

Пунктами 5.3.4, 5.3.5 договора N Д-12/59 от 23.05.2012 установлено, что в срок до 15 числа календарного месяца, следующего за отчетным, заказчик оплачивает подрядчику работы, выполненные им в истекшем отчетном периоде и принятые заказчиком, с учетом положений п. 5.1.3 договора, при условии предоставления подрядчиком всех документов, указанных в п. 5.3.3 договора. Оплата принятого заказчиком объема работ, выполненного в последнем отчетном периоде осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки подземной части здания (нулевого цикла), предусмотренного п. 12.1 договора, с учетом положений п. п. 5.1.3 и 5.3.3 договора.

Кроме того, 13.03.2013 стороны подписали ДС N 2 от 13.03.2013, по условиям 1.1 которого стороны договорились, что подрядчик по заданию заказчика выполнит дополнительно, не предусмотренные к выполнению по договору, монолитные железобетонные работы 1-го этажа административного здания по ГП 1-1 до отметки +4,350, входящего в состав 1-ого пускового комплекса 2-ой очереди строительства МГТ "Нагатино-ЗИЛ" по адресу: Москва, Западная часть Нагатинской поймы, ЮАО.

Цена работ по ДС N 2 от 13.03.2013 определена в п. 2.1 и составляет 500 852, 21 руб., в т.ч. НДС.

В п. 6.1 ДС N 2 от 13.03.2013 стороны согласовали, что по окончании подрядчиком всех работ по настоящему дополнительному соглашению стороны подписывают акт приемки работ по строительству административного здания по ГП 2-1-1 до отметки +4,350. С даты подписания заказчиком указанного акта о выполнении работ риск случайной гибели результатов выполненных подрядчиком и принятых подрядчиком работ переходит от подрядчика к заказчику. Акт о выполнении работ подтверждает приемку заказчиком от подрядчика результата работ и соответствие результата работ условиям соглашения N 2 и договора.

Кроме того, в ДС N 2 от 13.03.2013 стороны изложили в новой редакции п. 5.3.5 договора: "5.3.5 Оплата принятого заказчиком объема работ, выполненного в последнем отчетном периоде осуществляется заказчиком в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки работ, установленного п. 12.2 договора с учетом положений п. 5.3.3 договора". Стороны также изложили в новой редакции п. 12.2 договора: "12.2. Приемка законченного результата работ осуществляется по акту приемки работ по строительству административного здания по ГП 2-1-1 до отметки +4,350". Подрядчик выполнил в полном объеме, строительно-монтажные работы, предусмотренные договором N Д-12/59 от 23.05.2012 и ДС N 2 от 13.03.2013, однако, заказчик в нарушение условий договора произвел оплату выполненных подрядчиком работ не в полном объеме. В частности, неоплаченными остались выполненные подрядчиком в мае 2013 и принятые заказчиком по акту КС-2 и справке КС-3 N 49 от 31.05.2013 на сумму 3 145 694,70 руб. (с учетом уменьшения стоимости фактически выполненных и принятых работ на сумму гарантийного удержания и ранее выплаченного аванса), а также по акту КС-2 и справке КС-3 N 51 от 31.05.2013 на сумму 934 137, 83 руб. (с учетом уменьшения стоимости фактически выполненных и принятых работ на сумму гарантийного удержания). Общая стоимость принятых, но не оплаченных заказчиком работ составляет 4 079 832,53 руб.

Задолженность ответчика перед истцом по договору N Д-12/15 от 08.09.2012 подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год, в соответствии с которым задолженность в пользу истца составляет 13 869 405,58 руб. (из указанной суммы 4 079 832,53 руб. задолженность ответчика за выполненные, принятые, но не оплаченные работы и 9 789 573,05 руб. - сумма гарантийного удержания).

Между ООО "Гема Констракшн" (Подрядчик) и ОАО "Московский Бизнес Инкубатор" (Заказчик) заключен договора подряда N Д-12/101 от 26.07.2012 г.

В соответствии с п. 2.1 указанного договора подрядчик обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами работы по погрузке, вывозу и передаче на переработку отходов строительства и сноса (железобетонный лом) на дробильный комплекс (далее - работы) с территории 2-5 очереди строительства МГТ "Нагатино-ЗИЛ" по адресу: Москва, Западная часть Нагатинской поймы, ЮАО.

Согласно п. 7.3 договора N Д-12/101 от 26.07.2012 после выполнения работ подрядчик уведомляет заказчика о выполнении работ и готовности их к сдаче путем представления заказчику акта сдачи-приемки работ и справки о стоимости работ по форме КС-3 в 3 экземплярах, разрешительного документа на перемещение отходов строительства и сноса на дробильный комплекс (копия закрытого разрешения) и талонов на отходы строительства и сноса (оригиналы документов). Работы принимаются только при предоставлении заказчику подрядчиком разрешительных документов на перемещение отходов строительства и сноса (железобетонного лома) на переработку на дробильный комплекс.

Пунктом 7.4. договора установлено, что в течение 5 дней с даты получения акта сдачи-приемки работ и документов, указанных в п. 7.3 договора, заказчик совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ. В случае отсутствия замечаний, заказчик принимает результат работ и подписывает указанные акт сдачи-приемки работ и справку по форме КС-3, либо направляет перечень замечаний и недостатков с указанием срока их устранения.

Из положений п. 8.2.1 договора следует, что оплата стоимости работ, выполненных подрядчиком, осуществляется заказчиком после приемки работ по акту по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в течение 15 дней на основании счета подрядчика.

На основании акта КС-2 и справки КС-3 N 50 от 31.05.2013 подрядчик сдал, а заказчик принял результат работ (погрузка, вывоз и переработка ж/б лома) на сумму 540 419 руб. Однако заказчик, в нарушение условий договора принятые работы не оплатил. Общая стоимость принятых, но не оплаченных подрядчиком работ составляет 540 419 руб.

Задолженность ответчика перед истцом по договору N Д-12/101 от 26.07.2012 подтверждается также актом сверки взаимных расчетов за 2013 год, в соответствии с которым задолженность в пользу истца составляет 540 419 руб.

В соответствии с п. 15.2 договора N Д-12/59 от 23.05.2012 в случае несвоевременного перечисления заказчиком подрядчику текущих платежей (п. 5.3.4 договора) подрядчик имеет право требовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы просроченного текущего платежа за каждый день просрочки. Пунктом 5.3.4 указанного договора установлено, что в срок до 15 числа календарного месяца, следующего за отчетным, заказчик оплачивает подрядчику работы, выполненные им в истекшем отчетном периоде и принятые заказчиком, с учетом положений п. 5.1.3 договора, при условии предоставления подрядчиком всех документов, указанных в п. 5.3.3 договора.

В нарушение условий договора заказчик не оплатил текущие платежи за работы, выполненные подрядчиком в мае 2013 и принятые заказчиком по акту КС-2 и справке КС-3 N 49 от 31.05.2013 на сумму 3 145 694,70 руб., а также по акту КС-2 и справке КС-3 N 51 от 31.05.2013 на сумму 934 137, 83 руб. Задолженность заказчика по оплате принятых работ составляет 4 079 832,53 руб., в связи с чем на основании п. 15.2 договора истец начисли неустойку в размере 6 180 946 руб. 28 коп. за период с 25.06.2013 г. по 17.08.2017 г.

В соответствии с п. 10.2 договора N Д-12/101 от 26.07.2012 в случае несоблюдения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, подрядчик имеет право потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. Из положений п. 8.2.1 договора следует, что оплата стоимости работ, выполненных подрядчиком, осуществляется заказчиком после приемки работ по акту по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в течение 15 дней.

В нарушение условий договора заказчик не оплатил выполненные подрядчиком работы, которые были приняты заказчиком на основании акта КС-2 и справки КС-3 N 50 от 31.05.2013. Задолженность заказчика по оплате принятых работ составляет 540 419 руб., в связи с чем на основании п. 10.2 договора истец начислил неустойку в размере 823 058 руб. 14 коп. за период с 17.06.2013 г. по 17.08.2017 г.

В обоснование встречного иска акционерным обществом "Московский бизнес инкубатор" указано, что 26.07.2012 г. между Заказчиком - АО "Московский бизнес инкубатор" (истец) и Подрядчиком - ООО "Гема-Констракшн" (ответчик) заключен договор подряда N Д-12/101 от 26.07.2012 на выполнение работ по погрузке, вывозу и передачи на переработку отходов строительства и сноса (железобетонный лом) на дробильный комплекс с территории 2-5 очереди Московского городского технопарка "Нагатино-ЗИЛ", по адресу: Западная часть Нагатинской поймы, ЮАО. Работы должны выполняться в соответствии с Технологическим регламентом зарегистрированным Дирекцией по управлению отходами строительства и сноса в г. Москве ГУП ППДЦ "Информстройсервис" за реестровым N 142/03/09 от 20.03.2009 г.

Срок выполнения работ стороны согласовали в п. 3.1 договора, который составляет 15 календарных дней со дня подписания сторонами договора. Работы должны были быть завершены 10.08.2012 г.

Стоимость Работ составляет 927 465 руб.

Фактически Работы были выполнены и сданы Заказчику по акту о приемке выполненных работ N 50 в форме КС-2 и по справке о стоимости выполненных работ N 50 в форме КС-3 - 31.05.2013 г.

В связи с допущенной Подрядчиком просрочкой в сдаче Работ и на основании п. 10.1 Договора и ст. 330 ГК РФ Подрядчик обязан уплатить Заказчику неустойку, в размере 0,1% от цены Работ за каждый день просрочки в течение первых 30 дней и 0,3% от цены Работ за каждый последующий день просрочки.

Просрочка в выполнении Работ составила 294 календарных дня (с 11.08.2012 по 31.05.2013 г.).

На основании п. 10.1 договора акционерное общество "Московский бизнес инкубатор" начислил неустойку за просрочку выполнения работ в размере 762 376 руб. 23 коп. за указанный период.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда; при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику (статьи 702 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Часть 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит о том, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (пункт 1 статьи 332 Кодекса).

С учетом изложенного, поскольку факт надлежащего выполнения обществом с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" работ по спорным договорам подтвержден документально, при этом ответчиком в материалы дела не были представлены доказательства оплаты, факт выполнения указанных работ посредством представления иных доказательств не опровергнут, указанная задолженность им по существу не оспорена, то требования общества с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" о взыскании с акционерного общества "Московский бизнес инкубатор" задолженности, договорной неустойки, являются обоснованными, доказанными и правомерно удовлетворены судами.

Отказывая в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" в части взыскания с акционерного общества "Московский бизнес инкубатор" процентов за пользование чужими денежными средствами, судами первой и апелляционной инстанций указано на отсутствие правовых оснований для их удовлетворения, поскольку п. 4.4.3 договора предусмотрено, что на сумму гарантийного удержания проценты не начисляются и не выплачиваются.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды обеих инстанций исходили из доказанности пропуска акционерному обществу "Московский бизнес инкубатор" срока исковой давности.

Кассационная инстанция соглашается с выводами судов и находит их законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

В силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

При наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В этом случае какие-либо другие доводы и обоснование заявленного требования не подлежат рассмотрению, поскольку сам факт истечения срока исковой давности с учетом пункта 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 года N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" служит самостоятельным основанием для отказа в иске, в связи с чем суды правомерно отказали в удовлетворении требований за период, по которому срок исковой давности пропущен.

При этом доводы кассационной в данной части не принимаются исходя из того, что общество с ограниченной ответственностью "Гемма Констракшн" указывало на наличие оснований, указанных в статье 401 Гражданского кодекса РФ, суды данные доводы не опровергли, следовательно согласились с тем, что отствует вина данного общества в нарушении обязательств.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов суды первой и апелляционной инстанций установили все существенные для дела обстоятельства и дали им надлежащую правовую оценку, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу.

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых решения и постановления, кассационной инстанцией не установлено.

Доводы кассационных жалоб по существу направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Таким образом, кассационные жалобы надлежит оставить без удовлетворения, а вынесенные по делу судебные акты - без изменения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2017 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2017 года по делу N А40-194223/15 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

Л.В. Завирюха Н.О. Хвостова