Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2018 г. N Ф05-856/18 по делу N А40-16431/2017

город Москва

05 марта 2018 г.

Дело N А40-16431/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Анциферовой О.В., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании:

от заявителя - ООО "ПСК ПЕРСПЕКТИВА" - Ивашкин А.Д., доверенность от 26.02.18; Ямпольский И.В., доверенность от 12.02.18;

от ответчика - ИФНС России N 18 по г. Москве - Катханова Н.А., доверенность от 31.01.18; Костиков О.В., доверенность от 22.01.18,

рассмотрев 26 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 18 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2017,

принятое судьей Суставовой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В.,

по заявлению ООО "ПСК ПЕРСПЕКТИВА" (ОГРН: 1107746227148)

к ИФНС России N 18 по г. Москве (ОГРН: 1047716029844)

о признании недействительным решения от 07.09.2016 N 06-28/357/69

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительная Компания Перспектива"" (далее по тексту также - ООО "ПСК Перспектива", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве (далее по тексту также - ИФНС России N 16 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 07.09.2016 N 06-28/357/69 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2017 года, заявление удовлетворено полностью; признано недействительным решение ИФНС России N 16 по г. Москве от 07.09.2016 N 06-28/357/69 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик - ИФНС России N 16 по г. Москве подал в Арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2017 года отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - ИФНС России N 16 по г. Москве в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции заявитель - ООО "ПСК Перспектива" в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; заявителем представлен отзыв на кассационную жалобу.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении, постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с передачей настоящего дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ИФНС России N 16 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "ПСК Перспектива" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 31.03.2016 г. N 06-24/ 268/55 и принято решение, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 913 524 руб., Заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций в размере 42 346 653 руб. и сумму пени в размере 4 853 190 руб.

Общество, руководствуясь статьями 101.2, 139.1 Налогового кодекса Российской Федерации, обжаловало решение в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое решением по апелляционной жалобе N 21-19/156944@ от 22.12.2016 г. оставило апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, Инспекция пришла к выводу о получении ООО "ПСК Перспектива" необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии".

Позиция ИФНС России N 16 по г. Москве, положенная в основу решения, базируется на следующих доводах, сформулированных по итогам мероприятий налогового контроля и собранных по их итогам доказательств:

1) ООО ПСК "Перспектива" не проявило должной степени осторожности и осмотрительности при выборе указанных контрагентов;

2) реальность выполнения подрядных (субподрядных) работ не подтверждена;

3) анализ штатной численности сотрудников Заявителя указывает на возможность выполнения работ по договорам с заказчиками собственными силами Заявителя;

4) представленные в подтверждение фактов финансово-хозяйственной деятельности документы содержат недостоверные сведения, поскольку документы от имени ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии" подписаны неустановленными лицами, что подтверждается экспертным заключением;

5) контрагенты Заявителя обладают признаками "фирмы-однодневки", поскольку ООО "Влатер-Трейд", ООО "Объединенные Технологии" не имели ни трудовых, ни материальных ресурсов для выполнения работ (отсутствует достаточное количество сотрудников; отсутствуют сведения об имуществе и транспортных средствах; соответствуют критерию "массовый учредитель", "массовый руководитель", "отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера");

6) проведенные допросы ряда физических лиц не подтверждают реальность осуществления деятельности ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии";

7) анализ банковских выписок контрагентов позволяет сделать вывод о том, что обороты денежных средств по банковским счетам контрагентов заявителя не соотносится с теми минимальными суммами налогов, которые ими оплачивались; кроме того, по банковским выпискам отсутствуют расходы, свойственные обычной хозяйственной деятельности;

8) проверка контрагентов Заявителя второго звена также не подтверждает реальность выполнения работ ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии".

Будучи не согласен с решением Инспекции, налогоплательщик обжаловал его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, исходил из того, что налоговый орган не доказал обстоятельство получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как все работы, предусмотренные договорами между налогоплательщиком и контрагентами, были выполнены и сданы в установленном договорами порядке; налогоплательщик располагал полным объемом первичных документов, подтверждающих факт хозяйственных взаимоотношений между ним и спорными контрагентами, кроме того, налоговым органом не представлены доказательства аффилированности контрагентов и налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

При этом судами не учтено следующее.

В соответствии со ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статьям 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на добавленную стоимость налогоплательщик вправе уменьшить сумму исчисленного налога на налоговые вычеты, к которым относится сумма налога, уплаченная поставщику товаров, работ, услуг.

Исходя из положений глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации, для признания права налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

На основании пункта 9 Постановления N 53 оценка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Оценивая действия заявителя с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на учет затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС. Аналогичная позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 09.03.2010 N 15574/09; от 25.05.2010 N 15658/09; от 20.04.2010 N 18162/09; от 08.06.2010 N 17684/09; от 27.07.2010 N 505/10.

Также Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принят ряд постановлений, в которых получила практическое развитие позиция судебных органов по вопросу достаточности доказательств необоснованной налоговой выгоды налогоплательщика (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09; от 25.05.2010 N 15658/09; от 20.04.2010 N 18162/09; от 08.06.2010 N 17684/09; от 27.07.2010 N 505/10).

В частности, в Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости), сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

В Определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Основанием для вынесения инспекцией оспариваемого решения послужил вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления расходов для целей исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС по приобретению услуг (работ) у ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии".

Делая вывод о нереальности хозяйственных операций Общества с указанными организациями, Инспекция исходила из того, что Общество обладало необходимыми людскими и техническими ресурсами для самостоятельного выполнения спорных услуг (работ).

Так, как установлено Инспекцией и судами, численность сотрудников Общества в 2012 году составляла 118 человек, в 2013 году - 103 человека, в 2014 году - 95 человек, что свидетельствует о возможности выполнения работ по договорам с заказчиками собственными силами.

Вместе с тем, Инспекцией установлено, что ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии" не имели необходимого квалифицированного персонала для осуществления проектных работ для Общества; Инспекцией выявлены все сотрудники, заявленные ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии" в качестве исполнителей работ (услуг) и получателей дохода в указанных организациях, основная часть из которых допрошена в ходе налоговой проверки и не подтвердила выполнение работ (оказание услуг) для Общества.

По результатам контрольных мероприятий Инспекцией сделан вывод, что Общество оказывало заказчикам услуги (работы) собственными силами. ООО "Влатер-Трейд" и ООО "Объединенные технологии" фактически услуги не оказывали, по взаимоотношениям с данными организациями создан фиктивный документооборот с целью заявления расходов для исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС.

Инспекцией также установлены факты выведения средств из хозяйственного оборота посредством транзитного перечисления денежных средств. Из приведенных в решении показателей отчетности контрагентов не следует, что ими исчислены налоги в полном объеме с полученной от общества выручки, доход уменьшен на суммы расходов, НДС с реализации - на налоговые вычеты по НДС, что при нереальности услуг свидетельствует о неисполнении налоговых обязанностей.

С учетом совокупности установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств Инспекцией выявлены признаки согласованности действий заявителя и контрагентов, а также контрагентов последующих звеньев, свидетельствующие об использовании данных организаций не для целей осуществления реальной самостоятельной предпринимательской деятельности, а для создания видимости гражданско-правовых отношений. Налоговым органом сделан вывод о том, что Обществом был создан формальный документооборот; расходы в заявленной сумме по взаимоотношениям со спорными контрагентами реально не понесены; суммы НДС, предъявленные обществом к вычету (возмещению) из бюджета, возникли не в процессе обычной хозяйственной деятельности, а в отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Кроме того, Инспекцией путем проведения допросов свидетелей и получением экспертных заключений установлено обстоятельство подписания первичных учетных документов и счетов-фактур неустановленными (неуполномоченными) лицами.

Вместе с тем, суд первой инстанции не согласился с выводами Инспекции, положив в основу принятого им решения возражения налогоплательщика и представленные им в судебное разбирательство дополнительные доказательства (в том числе, заключения специалистов; письменные пояснения физических лиц, удостоверенные нотариусом).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Одними из основополагающих принципов судопроизводства в арбитражном суде являются равноправие сторон и состязательность (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно), на основании которых:

- стороны пользуются равными правами на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений;

- каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

При этом арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон; сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, оказывает содействие сторонам в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно пункту 2 статьи 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Исходя из пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об установленных им обстоятельствах; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства.

Согласно статье 71 (части 1, 2, 4, 5, 7) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исходя из данных норм арбитражного процессуального закона следует, что при представлении доказательств и заявлении ходатайств стороны пользуются равными правами; суд, осуществляя руководство процессом, обеспечивает баланс интересов сторон в судебном разбирательстве и не вправе своими действиями ставить одну из сторон в преимущественное положение; судебные акты, принимаемые судом, в том числе при разрешении ходатайств сторон, должны быть мотивированы и обоснованы; арбитражный суд обязан оценить все представленные доказательства каждое в отдельности и в их совокупности, при этом ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы для суда.

Кассационная коллегия приходит к выводу о том, что оценка доказательств арбитражными судами первой и апелляционной инстанций сопряжены с нарушением и неправильным применением норм процессуального права, доказательства оценены выборочно, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" судебный акт должен быть обоснованным и мотивированным.

В основу судебного решения не могут быть положены выводы, основанные только на предположениях, а не на исследованных судом доказательствах.

Вместе с тем, суды не учли, что отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, а также с учетом оформления первичных документов неуполномоченным лицом, свидетельствуют о нереальности хозяйственной операции, и в силу пунктов 4, 5, 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" полученная налогоплательщиком налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Судами не опровергнуты представленные Инспекцией доказательства о численности сотрудников спорных организаций-контрагентов и их квалификации, на основании которых Инспекция пришла к выводу об отсутствии возможности выполнения вышеуказанными контрагентами работ (оказания услуг) по договорам с Обществом, результаты которых в последующем передавались заказчикам.

Вместе с тем, в своих суждениях суд первой инстанции дал иную, нежели налоговый орган, оценку протоколам допросов свидетелей, чем, вопреки части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактически освободил заявителя от бремени доказывания своих возражений относительно представленных Инспекцией доказательств, свидетельствующих об отсутствии у контрагентов Общества необходимых условий для достижения результатов проектных работ в силу отсутствия необходимого управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов.

Кроме того, суд первой инстанции отверг протоколы допросов свидетелей, полученные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, положив в основу решения нотариально удостоверенные письменные пояснения, представленные заявителем только в судебное разбирательство.

При этом судом первой инстанции не учтено, что при проверке в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствия Налоговому кодексу Российской Федерации решения налогового органа по результатам выездной налоговой проверки суд проверяет и дает оценку положенным в его основу доказательствам с точки зрения их соответствия нормам, содержащимся в названном Кодексе, с учетом обоснованности возражений налогоплательщика и доказательств, представленных им при обжаловании решения Инспекций в вышестоящий налоговый орган.

Дополнительные доказательства от сторон суд принимает при наличии мотивированных обоснований невозможности их представления в ходе выездной налоговой проверки и при рассмотрении жалобы вышестоящим налоговым органом.

Поскольку никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, при наличии противоречивых сведений в представленных заявителем (налогоплательщиком) и ответчиком (налоговым органом) письменных доказательствах (в данном случае, протоколы допросов и нотариально удостоверенные письменные пояснения), а также при наличии сомнений в отраженных в протоколах допросов налогового органа сведений, суд в силу статей 162, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может непосредственно исследовать показания свидетелей, вызвав в порядке части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующих физических лиц в судебное заседание в качестве свидетелей.

Вопреки положениям вышеприведенных норм процессуального права, суд первой инстанции данным своим процессуальным правом не воспользовался, что могло привести к принятию неправильного решения.

Кроме того, судом первой инстанции отвергнуты полученные в ходе выездной налоговой проверки заключения экспертов и в основу решения положены представленные заявителем заключения специалистов.

При этом судом первой инстанции не учтено, что, исходя из разъяснений, содержащихся в пунктах 4, 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по делу, рассматриваемому арбитражным судом; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отличие от внесудебных экспертных заключений (отчетов) достоверность заключения эксперта по проведенной судебной экспертизе гарантирована положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о соблюдении равноправия сторон при назначении экспертизы (возможность заявить отвод экспертам, предложить кандидатуру эксперта, представить вопросы, подлежащие разрешению экспертом и т.д. (части 2, 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), требованиями к личности эксперта, уголовной ответственностью эксперта за дачу заведомо ложного заключения, а также исследованием судом заключения эксперта с участием лиц, участвующих в деле, предусматривающим также допрос эксперта.

В том случае, что если при рассмотрении дела возникнут вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия) (пункт 3 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Вопреки положениям вышеприведенных норм процессуального права, суд первой инстанции отклонил заключения экспертов, полученные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, и положил в основу решения представленные налогоплательщиком в судебное разбирательство заключения специалистов, хотя указанные доказательства имеют равную юридическую силу и касаются вопросов, требующих специальных знаний.

При этом суд первой инстанции не предпринял необходимых действий для непосредственного исследования возникших вопросов, для разрешения которых требуются специальные знания, путем назначения и проведения экспертизы, в частности, не ставил перед сторонами вопрос о необходимости ее проведения, что также могло привести к принятию неправильного решения.

В отсутствие надлежащего непосредственного исследования судом первой инстанции вышеприведенных доказательств, кассационная коллегия полагает, что судом первой инстанции не учтены разъяснения, содержащиеся в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которым налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), поскольку при наличии собственных необходимых ресурсов для выполнения работ (оказания услуг) заказчикам у Общества как исполнителя по сути не имелось деловой цели для поручения спорным контрагентам выполнения указанных работ (услуг), за исключением только получения налоговой выгоды.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых решении, постановлении об обоснованности получения ООО "ПСК Перспектива" налоговой выгоды и незаконности обжалуемого решения налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло привести к принятию неправильного решения, постановления и является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить настоящий обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2017 года по делу N А40-16431/2017,- отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

О.В. Анциферова Ю.Л. Матюшенкова