Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2018 г. N Ф05-5096/18 по делу N А40-72103/2017

город Москва

21 мая 2018 г.

Дело N А40-72103/17-17-655

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФСИН России: Гейко С.С. (дов. N исх-1-74671 от 16.12.2016 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ЗАО "МАКС": не явились, извещены;

от третьего лица ОАО "ЧСК": не явились, извещены;

рассмотрев 15 мая 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной службы исполнения наказаний

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2017 г.,

принятое судьей Поляковой А.Б.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г.,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Вигдорчиком Д.Г., Поповым В.И.,

по делу N А40-72103/17-17-655

по заявлению Федеральной службы исполнения наказаний (119991, г. Москва, ул. Житная, д. 14)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

о признании недействительным решения в части пунктов,

третьи лица: ЗАО "МАКС"; ОАО "ЧСК",

УСТАНОВИЛ: Федеральной службой исполнения наказаний (далее - ФСИН России, заказчик, заявитель) был проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы (номер извещения 0173100007916000082) (далее - конкурс).

Указанный конкурс проведен в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 27 декабря 2016 г.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 1 806 479 700 руб.

На участие в конкурсе было подано 3 заявки от участников закупки, признанные соответствующими требованиям конкурсной документации.

Победителем конкурса признано открытое акционерное общество "Чрезвычайная страховая компания" (далее - АО "ЧСК", общество, победитель) с предложением о цене контракта 1 805 453 234,46 руб.

В Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба закрытого акционерного общества "МАКС" (далее - ЗАО "МАКС") на действия единой комиссии, заказчика при проведении конкурса.

Решением Комиссии ФАС России от 03 февраля 2017 г. по делу N К-97/17 жалоба ЗАО "МАКС" признана необоснованной (п. 1 решения); в действиях заказчика выявлены нарушения частей 2, 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе (п. 2 решения); заказчику, единой комиссии выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной в системе (п. 3 решения); материалы от 03 февраля 2017 г. по делу N К-97/17 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (п. 4 решения).

На основании обжалуемого решения ФАС России выдала ФСИН России предписание N К-97/17 от 03 февраля 2017 г., в соответствии с которым предписано:

- заказчику при заключении государственного контракта включить условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом";

- заказчику, единой комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 03 февраля 2017 г. по делу N К-97/17;

- заказчику, единой комиссии в срок до 17 февраля 2017 г. исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Считая свои права нарушенными, ФСИН России обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения от 03 февраля 2017 г. по делу N К-97/17 в части пунктов 2, 3 и 4 и предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "МАКС", ОАО "ЧСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2017 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ФСИН России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФСИН России поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 января 2014 г. N 19 "Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта" (далее - Постановление Правительства N 19) установлено, что при заключении контракта на предоставление услуг обязательного страхования, предусмотренного федеральным законом о соответствующем виде обязательного страхования в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.

В силу пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации (часть 5 статьи 53 Закона о контрактной системе).

На основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта (часть 7 статьи 53 Закона о контрактной системе).

Из части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе следует, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

При этом согласно пункту 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется стобалльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности спариваемого решения ФАС России, в связи с тем, что заказчиком в конкурсной документации не указана формула цены и максимальное значение цены контракта, что не соответствует Постановлению Правительства N 19 и нарушает часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе; заявителем в конкурсной документации не установлена пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями, что нарушает пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе; заказчиком в проекте контракта конкурсной документации не установлены соответствующие требованиям Правилам определения неустойки размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, что нарушает части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Выводы судов основаны на следующем.

Так, в конкурсной документации заявителем установлен критерий "Квалификация участника закупки, в том числе наличие финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - критерий "Квалификация участников закупки"), (коэффициент значимости критерия: 0,40), содержащий следующий показатель:

"Наличие финансовых ресурсов", коэффициент значимости - 0,25" (далее - показатель), в рамках которого оценивается соотношение (коэффициент) выплат по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья военнослужащих и приравненных к ним в обязательном государственном страховании, осуществляемом в соответствии с Законом о страховании жизни и здоровья, лиц к страховым премиям по договорам государственного страхования жизни и здоровья военнослужащих и приравненных к ним в обязательном государственном страховании, осуществляемом в соответствии с Законом о страховании жизни и здоровья, лиц за три предшествующих года (2013, 2014 и 2015 годы), рассчитанное на основании данных отчетности по форме N 1-С "Сведения об основных показателях деятельности страховщика" в соответствии со шкалой присваиваемых баллов: 0 - 0,50 - 10 баллов; 0,51 - 0,60 - 20 баллов: 0,61 - 0,65 - 30 баллов; 0,66 - 0,70 - 40 баллов; 0,71 - 0,75 - 50 баллов; 0,76 - 0,80 - 60 баллов; 0,81 - 0,85 - 70 баллов; 0,86 - 0,90 - 80 баллов; 0,91 - 0,95 - 90 баллов; 0,96 - 1,0 и более - 100 баллов;

Следовательно, заявителем в конкурсной документации не установлена пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями, поскольку по указанным показателям различным коэффициентам присваивается одинаковое количество баллов.

Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил определения неустойки.

Подпункты "а" - "г" пунктов 4, 5 правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта.

Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Пунктами 45, 48 проекта контракта конкурсной документации установлено, что в иных случаях за ненадлежащее исполнение страхователем обязательств, предусмотренных государственным контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных государственным контрактом, страховщик вправе потребовать уплату штрафа в размере 0,5 процента страховой премии

В иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения страховщиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, страхователь направляет страховщику требование об уплате штрафа в размере 0,5 процента страховой премии.

Таким образом, заказчиком в проекте контракта конкурсной документации не установлены соответствующие требованиям правил определения неустойки размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, что нарушает части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2017 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. по делу N А40-72103/17-17-655 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева О.В.Каменская