Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. N 09АП-60635/17

г. Москва

18 декабря 2017 г.

Дело N А40-72103/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФСИН России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2017 по делу N А40-72103/17, принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению ФСИН России

к ФАС России

третьи лица: 1. ЗАО "МАКС" (115184, Москва, ул. Малая Ордынка, 50), 2. ОАО "ЧСК" (127006, Москва г, ул. Садовая-Триумфальная, д.20, стр.2)

о признании недействительными пунктов 2,3,4 решения от 03.02.2017 по делу N К- 97/17 и предписания от 03.02.2017 по делу NК-97/17

при участии:

от заявителя:	Гейко С.С. по доверенности от 16.12.16;
от ответчика:	Челидзе М.Е. по доверенности от 04.09.17;
от третьего лица:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба исполнения наказаний (далее - заявитель, ФСИН России) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 03.02.2017 по делу N К-97/17 в части пунктов 2, 3 и 4 и предписания ФАС России от 03.02.2017 по делу N К-97/17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2017 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Федеральной службой исполнения наказаний (далее - заказчик) был проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы (номер извещения 0173100007916000082) (далее - конкурс).

Указанный конкурс проведен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 27.12.2016.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 1 806 479 700 рублей.

На участие в конкурсе подано 3 заявки от участников закупки, признанные соответствующими требованиям конкурсной документации.

Победителем конкурса признано открытое акционерное общество "Чрезвычайная страховая компания" (далее - победитель) с предложением о цене контракта 1 805 453 234, 46 руб.

Впоследствии в ФАС России поступила жалоба ЗАО "МАКС" на действия единой комиссии, заказчика при проведении конкурса.

По мнению ЗАО "МАКС", его права и законные интересы нарушены действиями единой комиссии заказчика, неправомерно признавшей заявку ОАО "ЧСК" соответствующей требованиям конкурсной документации.

Согласно решению Комиссии ФАС России от 03.02.2017 по делу N К-97/17 жалоба ЗАО "МАКС" признана необоснованной (п. 1 решения); в действиях заказчика выявлены нарушения частей 2, 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе (п. 2 Решения); заказчику, единой комиссии выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной в системе (п. 3 решения); материалы от 03.02.2017 по делу N К - 97/17 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (п. 4 решения).

На основании обжалуемого решения ФАС России выдала ФСИН России предписание N К-97/17 от 03.02.2017, в соответствии с которым предписано.

Заказчику при заключении государственного контракта включить условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Заказчику, единой комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 03.02.2017 по делу N К-97/17.

Заказчику, единой комиссии в срок до 17.02.2017 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с пунктами 2,3,4 решения и предписанием, считая их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с заявлением.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на отсутствие в его действиях нарушения частей 2, 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Согласно пункту 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом ФАС России от 10.05.2017 N 618/17 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что Комиссия ФАС России при принятии оспариваемых пунктов решения и предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном порядке.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 N 19 "Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта" (далее -Постановление Правительства N 19) установлено, что при заключении контракта на предоставление услуг обязательного страхования, предусмотренного федеральным законом о соответствующем виде обязательного страхования в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.

При этом, согласно извещению о проведении конкурса объектом закупки является оказание услуг по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, следовательно, при проведении указанного конкурса применяются положения постановления Правительства N 19.

Однако, как установлено судом первой инстанции, заказчиком в конкурсной документации не указана формула цены и максимальное значение цены контракта, что не соответствует Постановлению Правительства N 19 и нарушает часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушений части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе ФАС России судом первой инстанции правомерно признан необоснованным и отклоняется, как противоречащий материалам дела.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации (часть 5 статьи 53 Закона о контрактной системе).

На основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта (часть 7 статьи 53 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

При этом согласно пункту 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется стобалльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Вместе с тем, в решении от 11.04.2016 N АКПИ16-53 Верховный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу приведенных положений, в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должна быть зависимость, которая определяется посредством необходимой формулы или шкалы и выражается в их взаимном соотношении друг с другом, а именно: определенное количество присваиваемых баллов соответствует определенному показателю, в свою очередь, возможное количественное изменение показателя оценки обязательно должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с предусмотренными пунктом 11 Правил интервалами их изменений или используемой формулой.

Как следует из материалов дела, в конкурсной документации заявителем установлен, критерий "Квалификация участника закупки, в том числе наличие финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - критерий "Квалификация участников закупки"), (коэффициент значимости критерия: 0,40), содержащий следующий показатель:

"Наличие финансовых ресурсов", коэффициент значимости - 0,25" (далее - показатель), в рамках которого оценивается соотношение (коэффициент) выплат по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья военнослужащих и приравненных к ним в обязательном государственном страховании, осуществляемом в соответствии с Законом о страховании жизни и здоровья, лиц к страховым премиям по договорам государственного страхования жизни и здоровья военнослужащих и приравненных к ним в обязательном государственном страховании, осуществляемом в соответствии с Законом о страховании жизни и здоровья, лиц за три предшествующих года (2013, 2014 и 2015 годы), рассчитанное на основании данных отчетности по форме N 1-С "Сведения об основных показателях деятельности страховщика" в соответствии со шкалой присваиваемых баллов: 0 - 0,50 - 10 баллов; 0,51 -0,60-20 баллов: 0,61 - 0,65 -30 баллов; 0,66 - 0,70 - 40 баллов; 0,71 - 0,75 - 50 баллов; 0,76 - 0,80 - 60 баллов; 0,81 -0,85 - 70 баллов; 0,86 - 0,90 - 80 баллов; 0,91 - 0,95 - 90 баллов; 0,96 -1,0 и более - 100 баллов;

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно установлено, что заявителем в конкурсной документации не установлена пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями, поскольку по указанным показателям различным коэффициентам присваивается одинаковое количество баллов.

Таким образом, действия заказчика, не установившего в конкурсной документации надлежащий порядок оценки заявок, нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта.

При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В силу части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - правила определения неустойки).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" -"г" пункта 4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6-8 Правил определения неустойки.

Подпункты "а" - "г" пунктов 4, 5 правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Пунктами 45, 48 проекта контракта конкурсной документации установлено, что в иных случаях за ненадлежащее исполнение страхователем обязательств, предусмотренных государственным контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных государственным контрактом, страховщик вправе потребовать уплату штрафа в размере 0, 5 процента страховой премии

В иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения страховщиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, страхователь направляет страховщику требование об уплате штрафа в размере 0, 5 процента страховой премии.

Судом первой инстанции установлено, что заказчиком в проекте контракта конкурсной документации не установлены соответствующие требованиям правил определения неустойки размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, что нарушает части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушений частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе является необоснованным.

Учитывая изложенное, оспариваемые пункты решения от 03.02.2017 по делу N К-97/17 и предписание ФАС России от 03.02.2017 по делу N К-97/17 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемых заявителем пунктов решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав оспариваемыми пунктами решения и предписанием. При этом целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительными является восстановление прав заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

Между тем судом первой инстанции правомерно установлено, что по итогам проведения электронного аукциона (номер извещения 0173100007916000082) Федеральной службой исполнения наказаний с ОАО "ЧСК" подписан государственный контракт от 06.02.2017 N 2юр/17 на оказание услуг по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы.

При изложенных обстоятельствах, требование заявителя, направленное на признание пп. 2, 3, 4 решения ФАС России от 03.02.2017 по делу N К-97/17 недействительным, а не на обжалование государственного контракта от 06.02.2017 N 2юр/17, не приведут к восстановлению его прав. В этой связи избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2017 по делу N А40-72103/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов