Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2018 г. N Ф05-2987/18 по делу N А40-120321/2017

г. Москва

23 мая 2018 г.

Дело N А40-120321/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: А.А. Гречишкина

судей А.Л. Новоселова, Н.О. Хвостовой,

при участии в заседании:

от истца: - Скрипченко Н.В., доверенность от 12 06 2017,

от ответчика: - не явился, извещен,

рассмотрев 17 мая 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Монтаж 5"

кассационную жалобу ООО "Проект-Девелопмент"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2017 года,

принятое судьей Абрамовой Е.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 года,

принятое судьями Титовой И.А., Бодровой Е.В., Комаровым А.А.,

по иску ООО "Проект-Девелопмент"

к ООО "Монтаж 5"

о взыскании убытков, неустойки,

по встречному иску о взыскании задолженности, штрафных санкций, расходов на оплату услуг представителя,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Проект-Девелопмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Монтаж 5" о взыскании расходов на устранение недостатков (дефектов) работ, проведение экспертизы качества и разработку проекта усиления конструкций козырьков-навесов К1, К2, К3, К4 по договору подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. в размере 1 880 966,42 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 11 200 434,50 руб.

В рамках дела N А40-118201/17-51-1092 ООО "Монтаж 5" обратилось в суд иском о взыскании с ООО "Проект-Девелопмент" задолженности в размере 2 643 170,38 руб., процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 342 662,21 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Определением от 04 сентября 2017 г. суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела N А40-120321/17-68-522 и N А40-118201/17-51-1092 с присвоением номера N А40-120321/17-68-522.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2017 г. с ООО "Монтаж 5" в пользу ООО "Проект-Девелопмент" взыскана неустойка в сумме 8 053 892 руб. 96 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 54 429 руб. 99 коп. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении иска ООО "Монтаж 5" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г., решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2017 г. изменено в части взыскания неустойки. С ООО "Монтаж 5" в пользу ООО "Проект-Девелопмент" взыскана неустойка в сумме 12 200 434 руб. 50 коп. В остальной части решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением и постановлением судов первой и апелляционной инстанции, ООО "Монтаж 5" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда в пределах Московского судебного округа.

Заявитель жалобы указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, указав, что суд первой инстанции не верно расставил акценты по процессуальным участникам дела, поскольку ООО "Монтаж 5" подал иск ранее, чем ООО "Проект-Девелопмент" в связи с чем является истцом по делу, суд не выяснил существенные обстоятельства имеющие значение для дела, не приобщил имеющиеся и заявленные ходатайства, не дал им правовую оценку, также ООО "Монтаж 5" указывает что апелляционная жалобы была рассмотрена в его отсутствие, истец не был извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания., суд применил закон не подлежащий применению, что позволило сделать выводы не соответствующие, изложенным в апелляционной жалобе.

ООО "Проект-Девелопмент" в обоснование кассационной жалобы указывает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной и резолютивной частях противоречивы, выводы судов не соответствуют условиям договора подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015, судом апелляционной инстанции не верно распределены расходы по оплате государственной пошлины, в связи с чем просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2017 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. в части отказа во взыскании расходов на устранение недостатков (дефектов) работ, проведение экспертизы качества и разработку проекта усиления конструкций козырьков-навесов К1, К2, К3, К4 по договору подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. в размере 1 880 966,42 руб., отказа во взыскании расходов на оплату госпошлины в размере 33 977,01 руб. и не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Проект-Девелопмент" требований в полном объеме.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении спора по существу судами первой и апелляционной инстанций установлено, что между ООО "Проект-Девелопмент" (заказчик) и ООО "Монтаж 5" (подрядчик) был заключен договор подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г., в соответствии с условиями которого ответчик принял на себя обязательство выполнить полный комплекс работ по изготовлению и монтажу козырьков над входными группами - реконструкции из оцинкованного железа с покрытием из поликарбоната, фронтонами по периметру козырьков, сливными каналами в количестве 7 (семи) штук, на корпусе N 7 расположенном по адресу: Московская область, Дмитровский район, с/п Габовское, в районе деревни Глазово, деревни Бабаиха.

В соответствии с пунктом 3.1 договора подрядчик принял на себя обязательство выполнить вышеуказанные работы в срок до 10 декабря 2015 г.

Истцом указано, что в установленный договором срок работа ответчиком не выполнена и к приемке в установленном договором порядке не предъявлена.

В обоснование иска ООО "Проект-Девелопмент" ссылается на то, что в соответствии с п. 5.1.2 договора при обнаружении недостатков при сдаче-приемке работ стороны согласовывают сроки их устранения и фиксируют это в двухстороннем акте. Устранение недостатков производится ответчиком своими силами и за свой счет. Ответчик вправе предъявить результат выполненных работ к приемке повторно только после устранения всех замечаний в порядке, предусмотренном пунктом 5.1 договора. Истцом в адрес ответчика 17.02.2017 г. была направлена (в т.ч. по электронной почте) претензия исх. N 37 и телеграмма от 20.02.2017 г. о необходимости обеспечить явку ответчика для актирования выявленных недостатков (дефектов) работ о договору. 21.02.2017. с участием представителя ответчика - Темирханова М.А. на Объекте был составлен двусторонний акт о выявленных недостатках (дефектах) работ по договору N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г., с которыми ответчик не согласился.

В адрес ответчика была направлена телеграмма о необходимости обеспечить явку представителей ответчика для проведения 30.03.2017 г. экспертизы качества выполненных работ по договору.

30.03.2017 г. на Объекте была проведена экспертиза качества выполненных ответчиком работ по договору с привлечением независимой экспертной организации, что подтверждено договором N 15 от 29.03.2017 г., актом выполненных работ от 20.04.2017 г., платежным поручением N 143684 от 05.06.2017 г. Уведомленный надлежащим образом ответчик на экспертизу качества выполненных работ по договору не явился.

20.04.2017 г. привлеченная экспертная организация выдала технический отчет, в соответствие с выводами которой следует, что: выявленные недостатки (дефекты) работ являются критическими, несущие конструкции козырьков находятся в аварийном состоянии, требуют мероприятий по усилению конструкций; принятые технические решения, сечения элементов и материалы, примененные при монтаже, а также метод крепления не обеспечивают несущую способность и не соответствуют действующим нормам и правилам строительства и проектирования и как следствие не обеспечивают безопасную эксплуатацию объекта.

Кроме того, как указано в техническом отчете, для устранения недостатков (дефектов) необходимо демонтировать выполненные ответчиком по договору конструкции козырьков К1, К2, К3, К4, разработать проект усиления дефектных конструкций козырьков-навесов К1, К2, К3, К4 и смонтировать новые конструкции козырьков-навесов К1, К2, К3, К4 в строгом соответствии с разработанным проектом усиления. В связи с чем, истец привлек третье лицом для разработки проекта и оплатил работы по разработке проекта усиления конструкций козырьков-навесов К1, К2, К3, К4 в размере 140 000 рублей, что подтверждено договором N 01/04-17-П от 24.04.2017 г., счетом N 736 от 23.05.2017 г., платежным поручением N 144042 от 13.06.2017 г.

В соответствии с условиями пунктом 5.1.4 Договора результаты проведенной экспертизы обязательны для каждой стороны.

В соответствии с условиями пункта 5.1.2 договора устранение недостатков производится подрядчиком своими силами и за свой счет.

В обоснование требования о взыскании убытков, истец сослался на то, что им в адрес ответчика 09.06.2014 была направлена телеграмма о необходимости приступить к устранению выявленных экспертизой недостатков (дефектов) работ по договору в срок до 14 июня 2017 г.

В установленный истцом срок ответчик не выполнил требования истца об устранении недостатков (дефектов) работ по договору, в связи с чем 15.06.2017. истец привлек третье лицо для устранения выявленных экспертизой недостатков (дефектов) работ по договору, что подтверждено договором N 15/06-07 от 15.06.2017 г., актом о приемке работ КС-2 N 1 от 26.06.2017 г. и платежным поручением N 4451 от 29.06.2017 г.

Истец направил 14.06.2017. телеграмму ответчику, уведомив ответчика о том, что истец приступил к устранению недостатков (дефектов) работ по договору с требованием в срок до 19.06.2017 г. компенсировать расходы истца 4 524 136,80 рублей, из которых: 4 089 136,80 рублей - расходы истца на устранение недостатков (дефектов) работ по договору; 295 000 рублей - расходы истца на проведение экспертизы, 140 000 рублей - расходы истца на разработку проекта усиления конструкций козырьков-навесов К1, К2, К3, К4. Истцом указано, что поскольку требование истца о компенсации расходов в размере 4 524 136,80 руб. ответчиком не было исполнено, истец в соответствии с условиями пункта 8.4 договора N 9/07-10-15 07.10.2015 г. в одностороннем порядке удержал стоимость убытков за нарушение ответчиком исполнения обязательств, предусмотренных договором, из сумм подлежащих оплате ответчику по договору N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. в размере 2 643 170,38 руб. В связи с чем, истцом указано, что осталась не погашена задолженность ответчика по компенсации расходов истца на устранение недостатков (дефектов) работ по договору в размере 1 880 966,42 руб., которую истец просит взыскать с ответчика в порядке ст. 723 ГК РФ.

Кроме того на основании п. 8.1 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 11 200 434,50 руб. за период с просрочки с 11.12.2015 по 27.06.2017.

Удовлетворяя частично исковые требования ООО "Проект-Девелопмент" о взыскании с ООО "Монтаж 5" неустойки за просрочку выполнения договорных работ в общем размере 8 053 892 руб. 96 коп., суд исходил из обстоятельств допущенной подрядчиком ООО "Монтаж 5" просрочки, подтвержденной представленными в материалы дела доказательствами, при этом уменьшив подлежащую взысканию сумму неустойки в соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Изменяя решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки, судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком довод о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в суде первой инстанции не заявлялся, ходатайство о снижении неустойки не подавалось, соответствующие доказательства не представлялись, в связи, с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения суммы неустойки.

В части требования истца по первоначальному иску о взыскании расходов на устранение недостатков (дефектов) работ, проведение экспертизы качества и разработку проекта усиления конструкций козырьков-навесов К1, К2, К3, К4 по договору подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. в размере 1 880 966,42 руб., суды пришли к выводу об отсутствии оснований для применения ст. ст. 722, 723, 724 ГК РФ, поскольку истец отрицает факт принятия спорных работ, а договором не предусмотрен порядок устранения недостатков заказчиком на стадии сдачи-приемки работ.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суды на основании представленных в материалы дела доказательств, установили, что работы выполнены подрядчиком некачественно, в связи с чем в силу ст. ст. 711, 753 ГК РФ пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Кассационная инстанция соглашается с выводами судов и находит их законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Доводы кассационной жалобы ООО "Монтаж 5" не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Довод кассационной жалобы о том, что судом первой инстанции неверно расставлены акценты по процессуальным участникам дела, подлежат отклонению, поскольку согласно ч. 6 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела, находящиеся в производстве арбитражного суда первой инстанции, в случае объединения их в одно производство передаются судье, который раньше других судей принял исковое заявление к производству арбитражного суда.

Из материалов дела следует, что исковое заявление ООО "Проект-Девелопмент" принято судом первой инстанции 10.07.2017, исковое заявление ООО "Монтаж 5" принято судом первой инстанции 28.07.2017, в связи с чем процессуальное положение лиц, участвующих в деле, определен судом первой инстанции правильно.

Ссылка заявителя на то, что апелляционный суд не известил ООО "Монтаж 5" о судебном заседании по рассмотрению его апелляционной жалобы по настоящему делу отклоняется.

В силу части 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Представитель ООО "Монтаж 5" принимал участие в судебных заседаниях в суде первой инстанции по настоящему делу, он же подал апелляционную жалобу в установленный срок, следовательно, ответчик обязан был сам отслеживать информацию о принятии его же апелляционной жалобы к производству и о назначении ее к рассмотрению в картотеке арбитражных судов на сайте arbitr.ru, находящейся в открытом доступе.

Жалоба ООО "Монтаж 5" и ООО "Проект-Девелопмент" была принята к производству определением апелляционного суда от 23.11.2017. Это определение суда было размещено в картотеке арбитражных судов с соблюдением установленных требований.

Судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб было назначено на 13.12.2017, указано время и место рассмотрения апелляционных жалоб.

Тем самым, у ответчика имелась возможность участвовать в судебном заседании апелляционного суда 13.12.2017.

То обстоятельство, что ответчик не воспользовался такой возможностью, не является основанием для вывода о нарушении его процессуального права на участие в судебном заседании.

Довод кассационной жалобы ООО "Проект-Девелопмент" о том, что выводы судов не соответствуют условиям договора подряда N 9/07-10-15 от 07 10 2015, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку суды, оценив условия договора, указали, что в п. 5.1.2 договора установлен порядок приемки работ в случае обнаружения недостатков, из чего следует, что устранение недостатков производится подрядчиком своими силами и за свой счет. Подрядчик вправе предъявить результат выполненных работ к приемке повторно, только после устранения всех замечаний в порядке, предусмотренном п. 5.1. Таким образом, право заказчика устранять недостатки, обнаруженные после приемки работ, самим заказчиком не предусмотрено в договоре подряда. Порядок устранения недостатков в выполненных работах предусмотрен разделом 6 договора "гарантийные обязательства", а именно, согласно п. 6.4 договора в том случае, если подрядчик не устранил дефекты в установленные договором сроки заказчик вправе устранить дефекты своими силами и взыскать с подрядчика понесенные затраты.

Суды указали, что соблюдение гарантии качества выполненных работ осуществляется иными способами защиты прав заказчика и регламентируется ст. ст. 721, 722, 723, 754, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно п. 3 ст. 724 Кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно п. 3 ст. 723 Кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Судами правомерно был сделан вывод о том, что спорные работы истцом по первоначальному иску приняты не были, ответчиком сданы не были, в соответствии с п. 10.1 договора спорный договор действует до полного выполнения работ по договору сторонами, доказательств расторжения спорного договора в материалы дела не представлено.

Суды указали, что отсутствуют основания для применения ст. ст. 722, 723, 724 ГК РФ к данному требованию истца, удовлетворения требований истца о взыскании убытков, поскольку истец отрицает факт принятия спорных работ, а договором не предусмотрен порядок устранения недостатков заказчиком на стадии сдачи-приемки работ.

Суды пришли к верному выводу о том, что требование о взыскании расходов на устранение недостатков (дефектов) работ, проведение экспертизы качества и разработку проекта усиления конструкций в размере 1 880 966,42 руб. подлежит отказу в удовлетворении.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка доказательств не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Изменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на удовлетворение исковых требований в части взыскания неустойки в полном объеме, но при этом не учел положения ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса и не увеличил размер подлежащей взысканию государственной пошлины.

Поскольку установления по делу фактических обстоятельств не требуется, суд кассационной инстанции полагает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынести новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение в части распределения расходов по взысканию государственной пошлины, изменить постановление суда апелляционной инстанции и довзыскать с ООО "Монтаж 5" в пользу ООО "Проект-Девелопмент" расходы по оплате государственной пошлины в сумме 27 788 руб. 52 коп. пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (п. 1 ст. 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 года по делу N А40-120321/2017 изменить в части распределения расходов по взысканию государственной пошлины.

Довзыскать с ООО "Монтаж 5" в пользу ООО "Проект-Девелопмент" расходы по оплате государственной пошлины в сумме 27 788 руб. 52 коп.

В остальной части указанные судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

А.Л. Новоселов Н.О. Хвостова