Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 09АП-61533/17

город Москва

21 декабря 2017 г.

Дело N А40-120321/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 21.12.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Монтаж 5" и ООО "Проект-Девелопмент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017

по делу N А40-120321/17 принятое судьей Абрамовой Е.А.

по исковому заявлению ООО "Проект- Девелопмент" (ОГРН 1136685023419, ИНН 6685042560) к ООО "Монтаж 5" (111020, г. Москва, ул. 2-я Синичкина, д. 4, стр. 12) о взыскании убытков и неустойки и иск ООО "Монтаж 5" к ООО "Проект- Девелопмент" о взыскании задолженности, штрафных санкций и расходов на оплату услуг представителя

при участии в судебном заседании:

от истца: Скрипченко Н.В. по доверенности от 12.06.2017,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Проект-Девелопмент" обратилось в суд с иском к ООО "Монтаж 5" о взыскании расходов на устранение недостатков (дефектов) работ, проведение экспертизы качества и разработку проекта усиления конструкций козырьков-навесов K1, К2, КЗ, К4 по договору подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. в размере 1 880 966,42 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда N 9/07-10- 15 от 07.10.2015 г. в размере 11 200 434,50 руб.

В рамках дела N А40-118201/17-51-1092 ООО "Монтаж 5" обратилось в суд

иском о взыскании с ООО "Проект-Девелопмент" задолженности в размере

2 643 170,38 руб., процентов по ст.395 ГК РФ в размере 342 662,21 руб., расходов на

оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Определением от 04.09.2017 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела N N А40-120321/17-68-522 и А40-118201/17-51-1092 с присвоением номера N А40-120321/17-68-522.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2017 г. взыскана с ООО "Монтаж 5" в пользу ООО "Проект-Девелопмент" неустойка в сумме 8.053.892 (восемь миллионов пятьдесят три тысячи восемьсот девяносто два) рубля 96 копеек и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 54.429 (пятьдесят четыре тысячи четыреста двадцать девять) рублей 99 копеек. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении иска ООО "Монтаж 5" отказано.

ООО "Монтаж 5", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на то, что не согласен с решением суда.

ООО "Проект-Девелопмент", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа по взысканию расходов на устранение недостатков (дефектов) работ, проведение экспертизы качества и разработку проекта усиления конструкции козырьков-навесов К1,К2,К3,К4 в размере 1 880 966 руб. 42 коп., в части отказа по взысканию неустойки в размере 3 146 541 руб. 54 коп.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы, указал, что ответчик не заявлял в суде первой инстанции ипо применению ст. 333 ГК РФ.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ООО "Проект - Девелопмент" (заказчик и ООО "Монтаж 5" (подрядчик) заключен договор подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г., в соответствии с условиями которого ответчик принял на себя обязательство выполнить полный комплекс работ по изготовлению и монтажу козырьков над входными группами -реконструкции из оцинкованного железа с покрытием из поликарбоната, фронтонами по периметру козырьков, сливными каналами в количестве 7 (семи) штук, на корпусе N 7 расположенном по адресу: Московская область, Дмитровский район, с/п Габовское, в районе деревни Глазово, деревни Бабаиха.

В соответствии с пунктом. 3.1 договора ответчик принял на себя обязательство

выполнить вышеуказанные работы в срок до 10 декабря 2015 г.

В соответствии с п. 5.1 договора после окончательного завершения полного комплекса работ по договору на Объекте ответчик обязан письменно известить истца о

готовности работ к сдаче-приёмке. Соответствие выполненных работ условиям настоящего договора устанавливается сторонами после проведения проверки комиссией в составе уполномоченных соответствующей доверенностью представителей сторон. В случае выявления недостатков и дефектов выполненных работ составляется акт замечаний, при этом ответчик обязуется устранить все замечания в срок, установленный истцом. Сдача-приёмка работ осуществляется подписанием уполномоченными соответствующей доверенностью представителями сторон двустороннего Акта сдачи приёмки выполненных работ.

Истцом указано, что в установленный договором срок работа ответчиком не выполнена и к приёмке в установленном договором порядке не предъявлена.

В обоснование иска истец ссылается на то, что в соответствии с п. 5.1.2 договора при обнаружении недостатков при сдаче-приёмке работ стороны согласовывают сроки их устранения и фиксируют это в двухстороннем акте. Устранение недостатков производится ответчиком своими силами и за свой счёт. Ответчик вправе предъявить результат выполненных работ к приёмке повторно только после устранения всех замечаний, в порядке предусмотренном пунктом 5.1 договора. Истцом в адрес ответчика 17.02.2017 г. была направлена (в т.ч. по электронной почте) претензия исх. N 37 и телеграмма от 20.02.2017 г. о необходимости обеспечить явку ответчика для актирования выявленных недостатков (дефектов) работ о договору. 21.02.2017 г. с участием представителя ответчика - Темирханова М.А. на Объекте был составлен двусторонний акт о выявленных недостатках (дефектах) работ по договору N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г., с которыми ответчик не согласился.

Руководствуясь п. 5.1.4 договора 29.03.2017 г. в адрес ответчика была направлена телеграмма о необходимости обеспечить явку представителей ответчика для проведения 30.03.2017 г. экспертизы качества выполненных работ по договору N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г.

30.03.2017 г. на Объекте была проведена экспертиза качества выполненных ответчиком работ по договору с привлечением независимой экспертной организации, что подтверждено договором N 15 от 29.03.2017 г, актом выполненных работ от 20.04.2017 г., платёжным поручением N 143684 от 05.06.2017 г. Уведомленный надлежащим образом ответчик, на экспертизу качества выполненных работ по договору не явился.

20.04.2017 г. привлечённая экспертная организация выдала технический отчёт, в

соответствие с выводами которой следует, что: выявленные недостатки (дефекты) работ являются критическими, несущие конструкции козырьков находятся в аварийном состоянии, требуют мероприятий по усилению конструкций; принятые технические решения, сечения элементов и материалы, применённые при монтаже, а

также метод крепления не обеспечивают несущую способность и не соответствуют действующим нормам и правилам строительства и проектирования и как следствие не

обеспечивают безопасную эксплуатацию объекта.

Кроме того, как указано в техническом отчёте, для устранения недостатков (дефектов) необходимо демонтировать выполненные ответчиком по договору конструкции козырьков K1, К2, КЗ, К4, разработать проект усиления дефектных конструкций козырьков-навесов K1, К2, КЗ, К4 и смонтировать новые конструкции козырьков-навесов K1, К2, КЗ, К4 в строгом соответствии с разработанным проектом усиления. В связи с чем, истец привлёк третье лицом для разработки проекта и оплатил работы по разработке проекта усиления конструкций козырьков-навесов К1, К2, КЗ, К4 в размере 140 000 рублей, что подтверждено договором N 01/04-17-П от 24.04.2017 г., счётом N 736 от 23.05.2017 г., платёжным поручением N 144042 от 13.06.2017 г.

В соответствии с условиями пунктом 5.1.4 Договора результаты проведённой экспертизы обязательны для каждой стороны.

В соответствии с условиями пункта 5.1.2 договора устранение недостатков производится подрядчиком своими силами и за свой счёт.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Руководствуясь ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

В обоснование требования о взыскании убытков, истец сослался на то, что им в адрес ответчика 09.06.2014 была направлена телеграмма о необходимости приступить к устранению выявленных экспертизой недостатков (дефектов) работ по договору, в срок до 14 июня 2017 г.

В установленный истцом срок ответчик не выполнил требования истца об устранении недостатков (дефектов) работ по договору, в связи с чем, 15.06.2017 г. истец привлек третье лицо для устранения выявленных экспертизой недостатков (дефектов) работ по договору, что подтверждено договором N 15/06-07 от 15.06.2017 г,

актом о приёмке работ КС-2 N 1 от 26.06.2017 г. и платёжным поручением N 4451 от 29.06.2017 г.

Истец направил 14.06.2017 г. телеграмму ответчику, уведомив ответчика о том, что истец приступил к устранению недостатков (дефектов) работ по договору с требованием в срок до 19.06.2017 г. компенсировать расходы истца 4 524 136,80 рублей из которых: 4 089 136,80 рублей расходы истца на устранение недостатков (дефектов) работ по договору; 295 000 рублей расходы истца на проведение экспертизы, 140 000 рублей, расходы истца на разработку проекта усиления конструкций козырьков- навесов K1, К2, КЗ, К4. Истцом указано, что поскольку требование истца о компенсации расходов в размере 4 524 136,80 руб. ответчиком не было исполнено, истец в соответствии с условиями пункта 8.4 договора N 9/07-10-15 7.10.2015 г. в одностороннем порядке удержал стоимость убытков за нарушение ответчиком исполнения обязательств, предусмотренных договором, из сумм подлежащих оплате ответчику по договору N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. в размере 2 643 170, 38 руб. В связи с чем, истцом указано, что осталась не погашена задолженность ответчика по компенсации расходов истца на устранение недостатков (дефектов) работ по договору в размере 1 880 966,42 руб., которую истец просит взыскать с ответчика в порядке ст. 723 ГК РФ.

Кроме того, на основании п. 8.1 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 11 200 434,50 руб. за период с просрочки с 11.12.2015 по 27.06.2017, которую также просит взыскать в судебном порядке.

Возражая против искового заявления ответчиком указано на то, что ООО "Монтаж 5" по договору выполнил работы, задолженность ООО "Проект- Девелопмент" за выполненные работы перед ООО "Монтаж 5" составляет 2 643 170,38 руб., в связи с чем, ООО "Монтаж 5" обратилось с иском к ООО "Проект- Девелопмент" о взыскании задолженности в размере 2 643 170,38 руб., процентов по ст.395 ГК РФ в размере 342 662,21 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Как следует из материалов дела и подтверждается заключением специалиста, представленным истцом, не оспоренным ответчиком, работы выполнены ответчиком некачественно.

В силу ст. ст. 711, 753 ГК РФ приемке и оплате подлежат только качественно выполненные работы. В связи с этим, правовых оснований для взыскания с истца в пользу ответчика долга не имеется. Требования о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по встречному иску, также не подлежат удовлетворению в связи с отказом во взыскании суммы задолженности, на которую они были начислены. Требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя по встречному иску также не подлежат удовлетворению, исходя из смысла ст. 110 АПК РФ.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В соответствии с п. 8.4 договора в случае не перечисления подрядчиком суммы неустоек, пени, штрафов, убытков и/или иных санкций за нарушение условий договора

в добровольном порядке, заказчик имеет право в одностороннем порядке удержать указанные суммы неустоек, пени, штрафов, убытков и/или иных санкций за нарушение

условий договора из сумм, подлежащих оплате подрядчику по настоящему договору, как в процесса выполнения работ по договору, так и при осуществлении окончательного расчета с подрядчиком, а также зачесть указанные суммы в счет погашения обязательств по оплате. Оплата неустоек, пени, штрафов, убытков и/или иных санкций не освобождает подрядчика от обязанности устранения нарушения.

В связи с чем, истцом правомерно в одностороннем порядке удержано из сумм

подлежащих оплате ответчику по договору N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. - 2 643 170, 38

руб. в соответствии с условиями пункта 8.4 договора.

В п. 5.1.2 договора установлен порядок приемки работ в случае обнаружения недостатков.

Так, из названного пункта следует, что устранение недостатков производится подрядчиком своими силами и за свой счёт. Подрядчик вправе предъявить результат выполненных работ к приемке повторно, только после устранения всех замечаний в порядке, предусмотренном п. 5.1

Таким образом, право заказчика устранять недостатки, обнаруженные после приемки работ, самим заказчиком не предусмотрено в договоре подряда Порядок устранения недостатков в выполненных работах предусмотрен разделом 6 договора "гарантийные обязательства", а именно, согласно п. 6.4 договора в том случае, если подрядчик не устранил дефекты в установленные договором сроки заказчик вправе устранить дефекты своими силами и взыскать с подрядчика понесенные затраты.

Соблюдение гарантии качества выполненных работ осуществляется иными способами защиты прав заказчика и регламентируется ст.ст. 721, 722, 723, 754, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно п. 3 ст. 724 Кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного

срока.

Согласно п. 3 ст. 723 Кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Между тем, спорные работы истцом по первоначальному иску приняты не были, ответчиком сданы не были, в соответствии с п.10.1 договора спорный договор действует до полного выполнения работ по договору сторонами, доказательств расторжения спорного договора в материалы дела не представлено.

Таким образом, отсутствуют основания для применения ст.ст. 722, 723, 724 ГК

РФ к данному требованию истца, удовлетворения требований истца о взыскании убытков, поскольку истец отрицает факт принятия спорных работ, а договором не предусмотрен порядок устранения недостатков заказчиком на стадии сдачи-приемки работ.

В связи с этим, в части требования истца по первоначальному иску о взыскании

расходов на устранение недостатков (дефектов) работ, проведение экспертизы качества и разработку проекта усиления конструкций козырьков-навесов K1, К2, КЗ, К4 по договору подряда N 9/07-10-15 от 07.10.2015 г. в размере 1 880 966,42 руб. суд отказывает.

Относительно требования истца по первоначальному иску в части взыскания

неустойки суд пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 8.1 договора за нарушение ответчиком срока выполнения по договору истец вправе потребовать уплаты штрафной неустойки в размере 0,3% от общей стоимости работ по договору за каждый календарный день.

Оспаривая решение суда, заявитель жалобы указывает, что судом необоснованно были применены положения ст. 333 ГК РФ, в отсутствие заявления со стороны ответчика и доказательств несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязанности по оплате долга.

Правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 71 Постановления N 7, заявление ответчика о применении положений названной статьи может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Учитывая, что ответчиком довод о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в суде первой инстанции не заявлялся, ходатайство о снижении неустойки не подавалось, соответствующие доказательства не представлялись, у суда первой инстанции не имелось оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения взысканной судом суммы неустойки.

Таким образом, исковые требования ООО "Проект-Девелопмент" о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в полном объеме 11 200 434 руб. 50 коп.

Расходы по госпошлине распределены на основании ч. 1 ст. 110 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2017 по делу N А40- 120321/17 изменить в части взыскания неустойки. Взыскать с ООО "Монтаж 5" в пользу ООО "Проект-Девелопмент" неустойку в сумме 12 200 434 руб. 50 коп. В остальной части оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.А. Комаров