Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2018 г. N Ф05-6240/18 по делу N А40-133531/2017

город Москва

29 мая 2018 г.

Дело N А40-133531/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Никитенко Д.А., доверенность от 26.12.2017;

от заинтересованного лица: Волохов Б.С., доверенность от 02.03.2018;

от третьего лица: Шишкин Д.Г., доверенность от 01.12.2016;

рассмотрев 22 мая 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

третьего лица - ООО "НПО Петровакс Фарм"

на решение от 26 октября 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление от 08 февраля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Каменецким Д.В., Захаровым С.Л.,

по делу N А40-133531/17

по заявлению МВД России

об оспаривании решения

к ФАС России,

третье лицо: ООО "НПО Петровакс Фарм",

УСТАНОВИЛ:

МВД России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 18.05.2017 по делу N К-583/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "НПО Петровакс Фарм".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "НПО Петровакс Фарм" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, МВД России в единой информационной системе в сети "Интернет" размещен открытый аукцион в электронной форме N 0173100012517000155 на право заключения государственного контракта на поставку "вакцина для профилактики гриппа инактивированная (для взрослых)" для нужд МВД России.

В ФАС России поступила жалоба ООО "НПО Петровакс Фарм" на действия МВД России (далее - заказчик) при проведении ЗАО "Сбербанк-автоматизированная система торгов", заказчиком электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку вакцины для профилактики гриппа инактивированная (для взрослых) (номер извещения 0173100012517000155) (далее - аукцион).

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение и предписание от 18.05.2017 по делу N К-583/17, согласно которому жалоба ООО "НПО Петровакс Фарм" признана обоснованной, в действиях заказчика признаны нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

МВД России, полагая, что данное решение нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли соблюденными.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

В силу статьи 3 Закона о контрактной системе, заявитель является государственным заказчиком, который в соответствии со статьей 13 Закона осуществляет закупки, в том числе лекарственных средств, для обеспечения своих функций и полномочий, исходя из необходимости реализации конкретных целей и задач.

В соответствии с нормами пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке содержит указание на международные непатентованные наименования (группировочное (химическое) наименование) (МНН) закупаемого лекарственного средства - вакцины для профилактики гриппа инактивированная, сведения о котором размещены на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации www.grls.rosminzdrav.ru.

В соответствии с нормами пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки, истец вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, установленным им требованиям. При этом в силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, истец вправе указывать значения показателей закупаемого товара, которые не могут изменяться.

Суды установили, что в настоящем случае пунктом 9.2 документации об открытом аукционе в электронной форме, установлены следующие характеристики закупаемого лекарственного средства: "Вакцина для профилактики гриппа инактивированная (для взрослых) в шприц-дозе. Сплит-вакцина, без консерванта и иммуномодулятора".

Антимонопольный орган, полагая, что зарегистрированные лекарственные препараты в рамках одного - международного непатентованного наименования (химического, группового наименования) являются взаимозаменяемыми, требования к химическому составу, свойствам и принципам действия поставляемой вакцины для профилактики гриппа, установленные заказчиком в документации об аукционе, нарушают положения Закона о контрактной системе, влекут за собой ограничение количества участников закупки. Антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно статье 66 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию: 1) при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; (в редакции Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 396-ФЗ), от 31.12.2014 N 498-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 498-ФЗ));

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара; (в редакции Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 31.12.2014 N 498-ФЗ);

2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

Руководствуясь положениями статей 64, 66, 67 Закона о контрактной системе, заказчик при размещении заказа вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

По мнению ФАС России, все вакцины для профилактики гриппа в зависимости от вида вакцины являются взаимозаменяемыми.

В силу статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

В соответствии с нормами статьи 27.1 Закона об обращении лекарственных средств, взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на основании следующих параметров:

1) эквивалентность (для биоаналоговых (биоподобных) лекарственных препаратов (биоаналогов) - сопоставимость) качественных и количественных характеристик фармацевтических субстанций;

2) эквивалентность лекарственной формы;

3) эквивалентность или сопоставимость состава вспомогательных веществ лекарственного препарата для медицинского применения;

4) идентичность способа введения и применения;

5) отсутствие клинически значимых различий при проведении исследования биоэквивалентности лекарственного препарата или в случае невозможности проведения этого исследования отсутствие клинически значимых различий показателей безопасности и эффективности лекарственного препарата при проведении исследования терапевтической эквивалентности;

6) соответствие производителя лекарственного средства требованиям надлежащей производственной практики.

Сравнение параметров регистрируемых лекарственных препаратов для медицинского применения, то есть новых лекарственных препаратов будет осуществляться комиссией экспертов экспертного учреждения при проведении экспертизы таких лекарственных препаратов в процессе их государственной регистрации.

В отношении уже зарегистрированных и применяемых лекарственных средств, к которым в данном случае относится вакцина для профилактики гриппа инактивированная и вакцина для профилактики гриппа инактивированная + азоксимера бромид, согласно пункту 3 постановления Правительства Российской Федерации от 28.10.2015 N 1154 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" (далее - Правила N 1154), взаимозаменяемость будет определяться федеральным государственным бюджетным учреждением по проведению экспертизы лекарственных средств, в случае получения задания от Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Судами первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонены доводы антимонопольного органа и ООО "НПО Петровакс Фарм" о том, что лекарственные средства: вакцина для профилактики гриппа инактивированная и вакцина для профилактики гриппа инактивированная + азоксимера бромид относятся к одному МНН и взаимозаменяемы, без наличия официального заключения комиссии ФГБУ по проведению экспертизы, как не соответствующие действительности.

В соответствии с нормами, установленными статьей 8 Закона о контрактной системе и статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), заказчиком созданы равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок, и любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать участником закупки.

Судами также обоснованно принято во внимание то, что заинтересованное лицо, указывая в своем решении на действия заказчика, повлекшие за собой ограничение количества участников закупки, не предоставил ни одного доказательства, подтверждающего факт невозможности заинтересованного лица, принять участие в открытом аукционе в электронной форме.

Довод ООО "НПО Петровакс Фарм" о неприменении в рассматриваемом случае Правил N 1154, судами правомерно отклонен как основанный на неправильном толковании норм Закона об обращении лекарственных средств.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение ФАС России от 18.05.2017 по делу N К-583/17 противоречит требованиям Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, заявленные требования правомерно удовлетворены, ввиду наличия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2018 года по делу N А40-133531/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "НПО Петровакс Фарм" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

О.В. Каменская Р.Р. Латыпова