Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2018 г. N 09АП-65943/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2018 г. N Ф05-6240/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 февраля 2018 г.

Дело N А40-133531/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Д.В. Каменецкого, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России и ООО "НПО "Петровакс Фарм"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2017 по делу N А40-133531/17, принятое судьей В.В. Лапшиной (94-1259),

по заявлению Министерства внутренних дел Российской Федерации (119049, г. Москва, ул. Житная, д. 16)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11),

третье лицо: ООО "НПО "Петровакс Фарм" (ОГРН 1037700012745, 142143, Московская обл., г. Подольск, село Покров, ул. Сосновая, д. 1),

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Соловьев С.О. по дов. от 26.12.2017;
от ответчика:	Волохов Б.С. по дов. от 19.04.2017;
от третьего лица:	Бамбурова Е.Ю. по дов. от 13.12.2017, Шишкин Д.Г. по дов. от 01.12.2016.

УСТАНОВИЛ:

Министерство внутренних дел Российской Федерации (заявитель, МВД России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, ФАС России) о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 18.05.2017 по делу N К-583/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Решением от 26.10.2017 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования МВД России удовлетворил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Министерством внутренних дел Российской Федерации в единой информационной системе в сети Интернет размещен открытый аукцион в электронной форме N 0173100012517000155 на право заключения государственного контракта на поставку "вакцина для профилактики гриппа инактивированная (для взрослых)" для нужд МВД РФ.

В ФАС России поступила жалоба ООО "НПО Петровакс Фарм" на действия Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - Заказчик) при проведении ЗАО "Сбербанк-автоматизированная система торгов", Заказчиком электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку вакцины для профилактики гриппа инактивированная (для взрослых) (номер извещения 0173100012517000155) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение и предписание от 18.05.2017 по делу N К-583/17, согласно которому жалоба ООО "НПО Петровакс Фарм" признана обоснованной, в действиях Заказчика признаны нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

МВД России, полагая, что данное решение нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу ст. 3 Закона о контрактной системе заявитель является государственным заказчиком, который в соответствии со ст. 13 Закона осуществляет закупки, в том числе лекарственных средств, для обеспечения своих функций и полномочий, исходя из необходимости реализации конкретных целей и задач.

В соответствии с нормами п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке содержит указание на международные непатентованные наименования (группировочное (химическое) наименование) (МНН) закупаемого лекарственного средства - вакцины для профилактики гриппа инактивированная, сведения о котором размещены на официальном сайте Министерства здравоохранения РФ www.grls.rosminzdrav.ru.

В соответствии с нормами п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе при описании объекта закупки, истец вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, установленным им требованиям. При этом в силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе истец вправе указывать значения показателей закупаемого товара, которые не могут изменяться.

В настоящем случае пунктом 9.2 Документации об открытом аукционе в электронной форме установлены следующие характеристики закупаемого лекарственного средства: "Вакцина для профилактики гриппа инактивированная (для взрослых) в шприц-дозе. Сплит-вакцина, без консерванта и иммуномодулятора".

Антимонопольный орган, полагая, что зарегистрированные лекарственные препараты в рамках одного - международного непатентованного наименования (химического, группового наименования) являются взаимозаменяемыми, требования к химическому составу, свойствам и принципам действия поставляемой вакцины для профилактики гриппа, установленные Заказчиком в документации об Аукционе, нарушают положения Закона о контрактной системе, влекут за собой ограничение количества участников закупки. Антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно ст. 66 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию: 1) при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; (в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 31.12.2014 N 498-ФЗ) б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара; (в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 31.12.2014 N 498-ФЗ);

2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;

Руководствуясь положениями ст. ст. 64, 66, 67 Закона о контрактной системе, заказчик при размещении заказа вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

По мнению ФАС России, все вакцины для профилактики гриппа в зависимости от вида вакцины являются взаимозаменяемыми.

В силу ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

В соответствии с нормами ст. 27.1 Закона об обращении лекарственных средств взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на основании следующих параметров:

1) эквивалентность (для биоаналоговых (биоподобных) лекарственных препаратов (биоаналогов) - сопоставимость) качественных и количественных характеристик фармацевтических субстанций;

2) эквивалентность лекарственной формы;

3) эквивалентность или сопоставимость состава вспомогательных веществ лекарственного препарата для медицинского применения;

4) идентичность способа введения и применения;

5) отсутствие клинически значимых различий при проведении исследования биоэквивалентности лекарственного препарата или в случае невозможности проведения этого исследования отсутствие клинически значимых различий показателей безопасности и эффективности лекарственного препарата при проведении исследования терапевтической эквивалентности;

6) соответствие производителя лекарственного средства требованиям надлежащей производственной практики.

Сравнение параметров регистрируемых лекарственных препаратов для медицинского применения, то есть новых лекарственных препаратов будет осуществляться комиссией экспертов экспертного учреждения при проведении экспертизы таких лекарственных препаратов в процессе их государственной регистрации.

В отношении уже зарегистрированных и применяемых лекарственных средств, к которым в данном случае относится вакцина для профилактики гриппа инактивированная и вакцина для профилактики гриппа инактивированная + азоксимера бромид, согласно п. 3 Постановления Правительства РФ от 28.10.2015 N 1154 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" взаимозаменяемость будет определяться федеральным государственным бюджетным учреждением по проведению экспертизы лекарственных средств, в случае получения задания от Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб, судом правомерно установлено, что выводы, изложенные в обжалуемом решении ФАС России, что лекарственные средства: вакцина для профилактики гриппа инактивированная и вакцина для профилактики гриппа инактивированная + азоксимера бромид относятся к одному МНН и взаимозаменяемы, без наличия официального заключения комиссии ФГБУ по проведению экспертизы, не соответствуют действительности.

В соответствии с нормами, установленными ст. 8 Закона о контрактной системе и ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заказчиком созданы равные условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, и любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать участником закупки.

Суд также принимает во внимание, что ответчик, указывая в своем решении на действия заказчика, повлекшие за собой ограничение количества участников закупки, не предоставил ни одного доказательства, подтверждающего факт невозможности заинтересованного лица, принять участие в открытом аукционе в электронной форме.

Довод третьего лица о неприменении в рассматриваемом случае Правил определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных постановление Правительства РФ от 28.10.2015 N 1154, основана на неправильном толковании норм Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

На основании изложенного решение ФАС России от 18.05.2017 по делу К-583/17 противоречит требованиям Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы апелляционных жалоб, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2017 по делу N А40-133531/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров