Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2018 г. N Ф05-4289/18 по делу N А40-91635/2017

г. Москва

26 июня 2018 г.

Дело N А40-91635/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Новоселова А.Л., Стрельникова А.И.,

при участии в заседании:

от истца: Великород Е.В. по дов. от 26.02.2018 N 348-ДГ

от ответчика: Макушина А.Ю. по дов. от 09.11.2017 N 3-09/11-17

Березин А.В. по дов. от 19.02.2018 N 3-19/02-18

Мельницкий С.Г. по дов. от 13.06.2018 N 1-13/06-18,

рассмотрев 13 - 20 июня 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ОМЗ-Дэлим"

на решение от 29.09.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Романовым О.В.,

на постановление от 28.02.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Юрковой Н.В., Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

в деле по иску акционерного общества "Гипрогазоочистка"

к обществу с ограниченной ответственностью "ОМЗ-Дэлим"

о взыскании долга, убытков,

УСТАНОВИЛ: акционерное общество "Гипрогазоочистка" (далее - АО "Гипрогазоочистка", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ОМЗ-Дэлим" (далее - ООО "ОМЗ-Дэлим", ответчик, заказчик) о взыскании долга в размере 167 008 652,77 руб., убытков в размере 46 445 695,44 руб. и в размере 7 498,92 долларов США.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2048, иск удовлетворен полностью.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ОМЗ-Дэлим" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Заявитель жалобы считает, что судами первой и апелляционной инстанций нарушены нормы материального права ввиду неправильного применения закона, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

В кассационной жалобе ответчик указывает, что судами неверно определены основания к расторжению заказчиком спорных договоров (контрактов), в связи с чем неправильно определены правовые последствия такого расторжения и подлежащие применению нормы права; ссылается на нарушение сроков выполнения работ, наличие замечаний к работам подрядчика, не устранение либо несвоевременное устранение таких замечаний; отсутствие воли заказчика на продолжение выполнения работ за пределами этапа N 16 договоров (контрактов); неправомерное взыскание судами стоимости дополнительных работ, так как такие работы были включены сторонами в договоры (контракты); отсутствие правовых оснований для взыскания в пользу истца стоимости приобретенного программного обеспечения; отсутствие оценки судами доводов заказчика по предъявленным претензиям к качеству выполняемых работ, подтвержденным перепиской сторон, представленной ответчиком в дело; неправомерное отклонение судами ходатайств ответчика о назначении по делу судебной экспертизы в связи с наличием спора по качеству выполнения истцом спорных работ; наличие мотивированных замечаний по качеству работ от июня 2017 года; не учет судами выводов Арбитражного суда города Москвы, сделанных в рамках решения от 21.02.2018 по делу N А40-144772/17 с участием тех же лиц.

Представленный АО "Гипрогазоочистка" отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, поскольку подан с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции 13.06.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 20.06.2018 до 12 часов 00 минут.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы и требования кассационной жалобы; представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения решение и постановление судов, как законные и обоснованные.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между ООО "ОМЗ-Дэлим" (заказчик) и АО "Гипрогазоочистка" (подрядчик) заключены контракт на оказание услуг по проектированию от 21.06.2016 N 16003 и контракт на выполнение работ и оказание услуг по проектированию и сопровождению закупок от 24.10.2016 N 16019 (далее по тексту договоры, контракты).

По условиям контракта от 21.06.2016 N 16003 истец обязался выполнить комплекс работ по разработке рабочей документации в соответствии с техническим заданием, а также оказать консультационные услуги в отношении рабочей документации ответчика, в рамках проекта по строительству комплекса глубокой переработки нефти (КГПН) на территории действующего нефтеперерабатывающего завода (г. Омск, ул. Губкина, д. 1) для нужд ответчика.

Согласно условиям контракта от 24.10.2016 N 16019 истец обязался выполнить комплекс работ по разработке рабочей документации в соответствии с исходными данными, включая приложения N 1, 3, 4, по разработке 3D модели в соответствии с приложением N6, а также осуществить сопровождение закупок оборудования в соответствии с приложением N 2, и осуществить авторский надзор за строительством установки в соответствии с приложением РП5, в рамках проекта по строительству Комплекса глубокой переработки нефти (КГПН) на территории действующего нефтеперерабатывающего завода (г. Омск, ул. Губкина, д. 1) для нужд АО "Газпромнефть-ОНПЗ".

При рассмотрении спора судами установлено, что на протяжении всего срока действия вышеуказанных контрактов истец надлежащим образом исполнял принятые на себя договорные обязательства.

В свою очередь, 24.04.2017 ответчиком в адрес истца были направлены письма (N OD0162 от 24.04.2017, N OD0161 от 24.04.2017), в соответствии с которыми последний уведомил АО "Гипрогазоочистка" об отказе от исполнения вышеуказанных контрактов в порядке их п. 25.1.1.

Пунктом 25.1.1 контрактов N 16003 и N 16019 предусмотрено, что ответчик вправе в любое время немотивированно расторгнуть контракт, при условии направления истцу соответствующего письменного уведомления о расторжении за 25 (двадцать пять) календарных дней.

Следовательно, ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контрактов, а сами контракты считаются расторгнутыми.

До момента получения письма об отказе от контрактов от ответчика истец произвел выполнение работ по контрактам N 16003 и N 16019 на общую сумму 386 418 658,61 руб., задолженность ответчика по которым, с учетом условия об удержании 5% составила 167 008 652,16 руб. Результат работ был передан ответчику, однако ответчик свои обязательства по оплате не исполнил.

Факт надлежащего выполнения истцом работ по контракту от 21.06.2016 N 16003, а именно по этапам 14 и 16 подтверждается следующим.

Согласно статье 16 контракта порядок и сроки сдачи-приемки выполненных работ (этапов) устанавливается в приложении N 25 к контракту.

В соответствии с приложением N 25 к контракту приемка выполненных работ производится заказчиком поэтапно, по итогам выполнения этапа работ, предусмотренного приложением N 6 к контракту, подрядчик предоставляет оригинал акта сдачи-приемки выполненных работ в 3 экземплярах и иные документы, подтверждающие выполнение работ в соответствии с условиями контракта.

Приемка выполненных работ по разработке рабочей документации производится поэтапно в соответствии с приложением N 6 к контракту.

Заказчик в течение 30 календарных дней после получения результатов работ по этапу и получения оригиналов актов сдачи-приемки выполненных работ должен подписать такие акты, либо направить мотивированный отказ в приемке этапов работ.

В случае наличия замечаний к выполненным работам подрядчик должен устранить такие замечания в согласованные сторонами сроки.

Работы были переданы ответчику в электронном виде, что подтверждается письмами и приложенными к ним подтверждениями направления работ по электронной почте.

После передачи документации в адрес ответчика в электронном виде истец направил в адрес ответчика акты сдачи-приемки выполненных работ.

Письмами N ГГО/02/16-11115 и N ГТО/02/17-3014 истцом в адрес ответчика были направлены акты сдачи-приемки выполненных работ N 10 и 13 по этапам 14 и 16 контракта. Указанные акты были получены ответчиком 20.12.2016 и 14.04.2017. В свою очередь, ответчик полученные акты не подписал.

Истец 02.05.2017 повторно направил ответчику акты N 10 и 13 (исх. N ГГО/02/17-3342), с указанием на необходимость подписать указанные акты и направить по одному их экземпляру в адрес истца.

После получения от ответчика письма исх. N OD0162 от 24.04.2017 с требованием о прекращении выполнения работ и передачи результатов работ ответчику, истец прекратил выполнение всех дальнейших работ по контракту N 16003 и начал оформление подготовленной документации для ее передачи (последующей отправки) ответчику в соответствии с подпунктом (с) п. 25.1.2 контракта N 16003, поскольку ответчик просил передать ему, в том числе, и результат работ по этапам 14, 16 контракта.

Полный комплект документации по контракту N 16003 был направлен экспресс-почтой в адрес ответчика 19.05.2017 (с соблюдением 25-дневного срока, установленного в п. 25.1.1 контракта).

АО "Гипрогазоочистка" 22.05.2017 повторно направило полный комплект документации по контракту N 16003 в адрес ответчика, доказательства чего представлены в материалы дела.

Несмотря на направление истцом и получение ответчиком разработанной документации и актов, указанные акты ответчиком не подписаны и в адрес истца не возвращены.

При таких обстоятельствах, работы по этапам 14 и 16 контракта N 16003 на сумму 53 560 820,68 руб. считаются принятыми ответчиком и должны быть оплачены.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. При отсутствии таких доказательств акты с односторонней подписью являются надлежащим доказательством выполнения работ и подлежат оплате.

Суды установили, что каких-либо доказательств направления и получения истцом от заказчика замечаний по этапам 14, 16 контракта ответчиком в материалы дела не представлено.

Письмо ответчика N OD0164 от 25.04.2017 с возражениями относительно приемки работ не может являться таким доказательством, так как оно было направлено уже после расторжения договора (то есть после письма OD0162 от 24.04.2017), а также по истечении более 90 дней с момента направления подрядчиком в адрес ответчика результатов работ по этапам 14 и 16 и получения оригиналов актов сдачи-приемки выполненных работ.

Кроме того, указанные в письме N OD0164 от 25.04.2017 замечания ответчика противоречат выводам независимых экспертных организаций ООО "Кедр 89" и ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ", сделанных в экспертных заключениях.

Так, согласно заключению строительно-технической экспертизы N 0089-17 ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ" работы по этапу 14 "Фундаменты и металлоконструкции ST-8121-03" для строительства. Получение РКД позиций оборудования, для которых произведен заказ РКД." выполнен на 100% объема работ по этапу, работы по этапу 16 "Отчет по рассмотрению 90% ЗР-модели СГК, обновленный генплан СГК. Получение окончательной РКД поставщиков парового риформинга. Комплект рабочего проектирования (строительная часть - марки IFC - блок 420, 140, 150, 111 ранее выпущенные марки - IFA) выполнен на 100% объема работ по этапу, а результат работ соответствует проектной документации, техническим регламентам, техническому заданию, требованиям контракта на оказание услуг по проектированию N 16003 от 21.06.2016.

С учетом изложенного, до даты получения отказа заказчика от договора N 16003 истцом надлежащим образом выполнены работы по этапам 14 и 16 договора, а представленная ответчику документация по этапам 14 и 16 полностью соответствует условиям договора N 16003 от 21.06.2016.

По вопросу выполнения подрядчиком работ по этапам 17 - 26 календарного плана к договору N 16003, судами установлено следующее.

В пункте 6.1 контракта стороны согласовали, что выполнение работ по этапам N 17 - 26, указанных в приложении N 6, подрядчик начинает после получения письменного уведомления от заказчика.

ООО "ОМЗ-Дэлим" 03.02.2017 письмом N OMDL-GGO-150128-8121-LET-1259 уведомило АО "Гипрогазоочистка" о необходимости продолжить выполнение работ по контракту N 16003 от 21.06.2016 после завершения 16 этапа.

Письмом N OD0162 от 24.04.2017 ответчик отказался от исполнения контракта.

Однако на дату прекращения договора, истцом были выполнены частично работы по этапам 17 - 26 календарного плана к договору.

Частично выполненные работы переданы ответчику, что подтверждено представленными в материалы дела письмами.

Истец 24.04.2017 прекратил выполнение всех дальнейших работ по контракту N 16003, в том числе по этапам 17 - 26 календарного плана к договору, и начал оформление подготовленной документации для ее передачи (последующей отправки) ответчику в соответствии с подпунктом (с) п. 25.1.2 контракта N 16003.

Полный комплект документации по контракту N 16003, включая выполненные на дату расторжения договора работы по этапам 17 - 26 календарного плана к договору, был направлен истцом экспресс-почтой в адрес ответчика дважды 19.05.2017 и 22.05.2017 (с соблюдением 25-дневного срока, установленного в п. 25.1.1 контракта).

Согласно заключению независимой организации ООО "Кедр 89" работы по этапу N 20-2 "РД марки КЖ" выполнены АО "Гипрогазоочистка" на 7,5% от общего объема работ по этапу, а документация по представленным комплектам выполнена на 100%; работы по этапу 21-2 "РД марки ТМК - Технологические металлоконструкции" выполнены на 100% объема работ по этапу, а результат работ соответствует условиям контракта N 16003 от 21.06.2016, заданию на проектирование, требованиям законодательных актов, нормативно-технических документов, регламентов, действующих на территории Российской Федерации.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы N 0089-17 ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ" работы по этапам N17 - 26 выполнены АО "Гипрогазоочистка" на 3,5% от общего объема работ по этапам, а результат работ соответствует проектной документации, техническим регламентам, техническому заданию, требованиям контракта на оказание услуг по проектированию N 16003 от 21.06.2016.

Письмом N ГГО/02/17-3342 от 02.05.2017 истцом в адрес ответчика был направлен акт сдачи-приемки выполненных работ N 16 на сумму 3 439 429,06 руб., по этапам работ, соответственно, 17 - 26 к контракту.

Несмотря на получение заказчиком частично разработанной документации и актов, указанные акты ответчиком не подписаны и в адрес истца не возвращены. При этом каких-либо замечаний, возражений или мотивированных отказов от приемки работ по указанным актам, ответчиком истцу не представлено.

Таким образом, с учетом условий п. 1.2 приложения N 25 к контракту, работы по этапам 17 - 26 на общую сумму 3 439 429 руб. 06 коп. считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате.

Кроме того, истцом по требованию ответчика были выполнены дополнительные работы по выпуску документации в ревизии IFR "для рассмотрения".

Результат указанных работ был направлен в адрес ответчика, что подтверждено представленными в материалы дела письмами.

Письмом N ГГО/02/17-3342 от 02.05.2017 истцом в адрес ответчика были направлены акты сдачи-приемки выполненных работ N 14 и 15 по указанным дополнительным работам. Названные акты были получены ответчиком, однако не подписаны им.

Получив указанные работы и акты, ответчик не заявлял никаких возражений относительно их выполнения, а также их качества.

Поскольку контрактом не установлена стоимость дополнительных работ, то стоимость дополнительных работ по выпуску документации в ревизии IFR рассчитана истцом по трудозатратам на основании приложения N 8 к контракту N 16003 и табеля учета рабочего времени следующим образом: 2 217,50 x 8 803,4 = 19 521 439,50 руб. без НДС или 23 035 298,61 руб. с НДС 18%, где 2 217,50 руб. без НДС - стоимость чел/часа, а 8 803,4 - общее количество часов, потраченных на разработку комплектов документов.

Таким образом, дополнительные работы по выпуску документации в ревизии IFR "для рассмотрения" на общую сумму 23 035 298,61 руб. с НДС 18% считаются принятыми ответчиком и должны быть оплачены.

Также истец исполнил свои обязательства по контракту N 16019, а именно истцом надлежащим образом выполнены работы по этапам 14,15 и 16 контракта до его прекращения.

В соответствии со ст. 16 контракта порядок и сроки сдачи-приемки выполненных работ (этапов) устанавливается в приложении N 5 к контракту.

Согласно приложению N 5 контракта приемка выполненных работ производится заказчиком поэтапно. По итогам выполнения этапа работ предусмотренного приложением N 6 к контракту подрядчик предоставляет оригинал акта сдачи-приемки выполненных работ в 3 экземплярах и иные документы, подтверждающие выполнение работ в соответствии с условиями контракта.

Приемка выполненных работ по разработке рабочей документации производится поэтапно в соответствии с приложением N 6 к контракту.

Заказчик в течение 30 календарных дней после получения результатов работ по этапу и получения оригиналов актов сдачи-приемки выполненных работ должен подписать такие акты, либо направить мотивированный отказ в приемке этапов работ.

В случае наличия замечаний к выполненным работам подрядчик должен устранить такие замечания в согласованные сторонами сроки.

Работы подрядчиком были переданы ответчику в электронном виде, что подтверждается письмами и приложенными к ним подтверждениями направления работ по электронной почте.

После передачи документации в адрес ответчика в электронном виде истец направил в адрес ответчика акты сдачи-приемки выполненных работ.

Письмами N ГГО/02/16-1Ш5, N ГГО/02-17-0823 и N ГТО/02/17-3018 истцом в адрес ответчика были направлены акты сдачи-приемки выполненных работ NN 8, 9 и 10 по этапам 14, 15 и 16 контракта. Указанные акты были получены ответчиком, соответственно, 20.12.2016, 07.02.2017 и 14.04.2017, однако им не подписаны и в адрес истца не возвращены.

Истец 02.05.2017 повторно направил ответчику акты N 8, 9 и 10 (исх. N ГГО/02/17-3341), с указанием на необходимость подписать указанные акты и направить по одному их экземпляру в адрес истца.

После получения от заказчика письма исх. N OD0161 от 24.04.2017 истец прекратил выполнение всех дальнейших работ по контракту N 16019 и начал оформление подготовленной документации для ее передачи (последующей отправки) ответчику в соответствии с подпунктом (с) п. 25.1.2 контракта N 16019, поскольку по требованию ответчика последний просил передать ему, в том числе и результат работ по этапам 14, 15 и 16 контракта.

Полный комплект документации по контракту N 16019 был направлен подрядчиком экспресс-почтой в адрес ответчика 19.05.2017 (с соблюдением 25-дневного срока, установленного в п. 25.1.1 контракта).

22.05.2017 истец повторно направил полный комплект документации по контракту N 16019 в адрес ответчика, доказательства направления и отказ в получении ответчиком документации представлены в материалы дела.

Несмотря на направление подрядчиком и получение заказчиком разработанной документации и актов, подписанные со своей стороны акты ответчиком в адрес истца не возвращены.

П. 1 приложения N 5 к контракту предусмотрено, что ответчик в течение 30 календарных дней после получения результатов работ по этапу и получения оригиналов актов сдачи-приемки выполненных работ должен подписать такие акты, либо направить мотивированный отказ в приемки этапов работ.

Однако, в течение 30 календарных дней после получения результатов работ ответчиком мотивированного отказа в приемке этапов работ заявлено не было, в связи с чем, акт считается подписанным подрядчиком в одностороннем порядке, работы - принятыми и подлежащими оплате.

Каких-либо доказательств направления и получения истцом от ответчика замечаний по этапам 14, 15 и 16 контракта последним в материалы дела не представлено.

Письмо ответчика N OD0165 от 25.04.2017 с возражениями относительно приемки не может являться таким доказательством, так как оно было направлено уже после расторжения договора (то есть после письма OD0161 от 24.04.2017), а также по истечении 90 дней с момента направления подрядчиком в адрес заказчика результатов работ по этапам 14, 15 и 16 контракта и получения оригиналов актов сдачи-приемки выполненных работ.

Кроме того, указанные в письме N OD0165 от 25.04.2017 замечания ответчика не могут являться доказательством мотивированного отказа заказчика от приемки работ, поскольку противоречат выводам независимых экспертных организаций ООО "Кедр 89" и ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ", сделанных в экспертных заключениях.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы N 0089-17 ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ" работы по этапу 14 "Марки КЖ, КМ для подстанции" выполнены на 100% объема работ по этапу; работы по этапу 15 "Рассмотрение 60% ЗР-модели УПС/СОКВ/СРА" выполнены на 100% объема работ по этапу; работы по этапу 16 "Отчет по рассмотрению 60% ЗР-модели УПС/СОКВ/СРА. Комплект рабочего проектирования (TFR)" выполнен на 100% объема работ по этапу, а результат работ соответствует проектной документации, техническим регламентам, техническому заданию, требованиям контракта на выполнение работ и оказание услуг по проектированию и сопровождению закупок N 16019 от 24.10.2016.

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. При отсутствии таких доказательств акты, подписанные истцом в одностороннем порядке, являются достаточным доказательством надлежащего выполнения работ и подлежат оплате.

Следовательно, работы по этапам 14, 15 и 16 контракта N 16019 на сумму 79 817 283,88 руб. считаются принятыми ответчиком и должны быть им оплачены.

По вопросу выполнения подрядчиком работ по этапам 17 - 26 календарного плана к контракту N 16019, суды установили следующее.

В силу п. 6.1 контракта выполнение работ по этапам N 17 - 26, указанных в приложении N 6, подрядчик начинает после получения письменного уведомления от заказчика.

03.02.2017 ответчик письмом N OMPL-GGO-150128-8121-LET-1259 уведомил истца о необходимости продолжить выполнение работ по контракту N 16019 от 24.10.2016 после 16 этапа.

Письмом N OP0161 от 24.04.2017 ответчик отказался от контракта.

На дату прекращения договора, истцом были выполнены частично работы по этапам 17 - 26 календарного плана к контракту.

Частично выполненные работы переданы ответчику, что подтверждено представленными в материалы дела письмами, оценка которым судами дана.

После получения от ответчика письма исх. N OD0161 от 24.04.2017 истец прекратил выполнение всех дальнейших работ по контракту N 16019, в том числе по этапам 17 - 26 календарного плана к контракту, и начал оформление подготовленной документации для ее передачи (последующей отправки) ответчику в соответствии с подпунктом (с) п. 25.1.2 контракта N 16019.

Полный комплект документации по контракту N 16019, включая выполненные на дату расторжения контракта работы по этапам 17 - 26 календарного плана к контракту, был направлен подрядчиком экспресс-почтой в адрес заказчика 19.05.2017 и 22.05.2017 (с соблюдением 25-дневного срока, установленного в п. 25.1.1 контракта).

Согласно заключению независимой организации ООО "Кедр 89" работы по этапу N 17 Контракта, а именно по подэтапам 17-1 "Выпуск/обновление заказных спецификаций на прочее оборудование" и 17-3 "Планирование, ведение и актуализация графиков с выдачей ежемесячных отчетов и обновленного графика уровня 3" выполнены на 19% объема работ по этапу N 17, работы по этапу 18-2 "Техническая оценка по прочему технологическому оборудованию" выполнены на 10% объема работ; работы по этапу 18-3 "Комплект РД марки ВК" выполнен на 99% объема работ по этапу, работы по этапу 18-5 "РД по технологическому процессу в полном объеме (марка ТХ)" выполнен на 97% объема работ, работы по этапу 19-3 "Подготовка ТЧЗ к контрактам на закупку прочего технологического оборудования" выполнен на 6% объема работ, а результат работ соответствует условиям контракта N 16019 от 24.10.2016, заданию на проектирование, требованиям законодательных актов, нормативно-технических документов, регламентов, действующих на территории Российской Федерации.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы N 0089-17 ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ" работы по этапам N 17 - 26 контракта выполнены АО "Гипрогазоочистка" на 2% от общего объема работ по этапам, а результат работ соответствует проектной документации, техническим регламентам, техническому заданию, требованиям контракта на оказание услуг по проектированию N 16019 от 21.06.2016.

Письмом N ГГО/02/17-3341 от 02.05.2017 истцом в адрес ответчика был направлен акт сдачи-приемки выполненных работ N 11 на сумму 3 603 830,20 руб., по этапам работ N 17 - 26.

Согласно п. 1.2 приложения N 5 к контракту заказчик в течение 30 (тридцати) календарных дней после получения результатов работ по этапу и получения оригиналов актов сдачи-приемки выполненных работ должна подписать такие акты, либо направить мотивированный отказ в приемке этапа работ.

Несмотря на получение ответчиком частично разработанной документации и актов, подписанные со стороны ответчика акты в адрес истца не возвращены. Каких-либо замечаний, возражений или мотивированных отказов от приемки работ по указанным актам, ответчик не представил.

Таким образом, работы по этапам 17 - 26 на общую сумму 3 603 830 руб. 20 коп. считаются принятыми ответчиком и должны быть оплачены.

Также истцом были выполнены работы по этапам N 7, 8, 9, 10, 11, 12 и 13 контракта, стоимость которых составляет 71 038 612 руб. 05 коп.

Вместе с тем, ответчиком была осуществлена оплата работ по этапам N 7, 8, 9, 10, 11, 12 и 13 частично, в размере 67 486 681 руб. 44 коп.

В п. 10.1 контракта определено, что в случае приемки заказчиком выполненных подрядчиком работ с замечаниями, как это предусмотрено ст. 16 настоящего контракта, заказчик имеет право осуществить удержание в размере 5% от стоимости принятых работ, при выплате соответствующего вознаграждения подрядчику.

Сумма удержания должна быть выплачена заказчиком подрядчику в срок не более трех рабочих дней с даты письменного подтверждения устранения соответствующих замечаний подрядчиком.

Факт приемки выполненных работ подтверждается подписанными сторонами актами N 1 - 7.

Судами установлено, что результат работ, переданный истцом ответчику по актам N 1 - 7, полностью соответствовал условиям контракта.

Письма, указанные в актах, не могут являться доказательством мотивированного отказа от приемки работ, поскольку из писем не следует факт предъявления конкретных замечаний по выполненным работам. Кроме того, ответчиком не представлено надлежащих доказательств направления указанных писем в адрес истца.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у заказчика оснований для удержания гарантийного платежа.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании с ответчика недоплаченных платежей за выполненные и принятые ответчиком работы по этапам N 7 - 13 календарного плана к контракту в размере 3 551 930 руб. 61 коп. обоснованно признано судами подлежащим удовлетворению.

Стоимость выполненных истцом работ по этапам 14, 16, 17 - 26 календарного плана к контракту N 16003, а также дополнительных работ по выпуску документации в ревизии IFR и по этапам 14, 15, 16, 17 - 26 календарного плана к контракту N 16019 составляет 163 549 943 руб. 58 коп.

С учетом изложенных обстоятельств, суды, приняв во внимание положения статей 309, 310, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно удовлетворили заявленное истцом требование о взыскании с ответчика задолженности в соответствующем размере.

Суды указали, что в связи с немотивированным отказом ответчика от исполнения контрактов N 16003 и N 16019 истец понес убытки, связанные с приобретением и техническим обслуживанием эксклюзивного лицензионного программного обеспечения, использование которого было предусмотрено условиями заключенных сторонами контрактов N 16003 и N 16019.

В целях выполнения работ по контрактам N 16003 и N 16019 истец понес расходы на приобретение и техническую поддержку эксклюзивного программного обеспечения, а именно: Smart 3D - 15, SmartPlant P&ID - 15, SmartPlant Interop Publisher - 1, Parts 3-1, Oracle Golden Gate, Primavera P6 Enterprise Project Portfolio Management - 2 (ПО).

Для указанных целей, истцом были заключены и исполнены следующие договоры на приобретение и техническое обслуживание лицензионного ПО: Сублицензионный договор РРМ-СЕЕ-16-06-381 от 20.06.2016; сублицензионный договор РРМ-СЕЕ-16-09-398 от 26.09.2016; сублицензионный договор N 2405/16-Р от 02.09.2016; договор РРМ-СЕЕ-16-06-382 от 20.06.2016 о техническом обслуживании программного обеспечения; договор РРМ-СЕЕ-16-09-399 от 26.09.2016 о техническом обслуживании программного обеспечения.

Необходимость приобретения указанного ПО предусмотрена условиями заключенных сторонами контрактов, а соответствующие затраты истца были заложены в стоимость контрактов N 16003 и N 16019. Таким образом, если бы ответчик не отказался от исполнения своих договорных обязательств, то указанные расходы были бы компенсированы истцу за счет оплаты контрактной стоимости работ.

Согласно подпункту (Ь) п. 25.1.3 контрактов в случае расторжения контрактов N 16003 и N 16019 на основании п. 25.1.1, ответчик обязуется выплатить истцу документально подтвержденные расходы.

В связи с изложенным, суды, учитывая положения статей 702 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к верному выводу, что ответчик обязан возместить истцу расходы, связанные с приобретением и технической поддержкой эксклюзивного лицензионного программного обеспечения, необходимого для выполнения работ по контрактам N N 16019 и 16003, а именно: Smart 3D - 15, SmartPlant P&ID - 15, SmartPlant Interop Publisher - 1, Parts 3-1, Oracle Golden Gate, Primavera P6 Enterprise Project Portfolio Management - 2, в размере 45 444 778,61 рублей и 7 498,92 долларов США.

Учитывая, что материалами дела подтвержден факт неправомерного поведения ответчика, размер убытков, а также доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и причинением истцу убытков, суды с учетом положений статей 15, 401, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно удовлетворили требование истца о взыскании убытков в размере 46 445 695 руб. 44 коп. и 7 498,92 долларов США.

Доводы ответчика, изложенные в кассационной жалобе, кассационной коллегией отклоняются по следующим основаниям.

Довод заявителя о том, что судами неверно определены основания к расторжению заказчиком спорных договоров (контрактов), в связи с чем неправильно определены правовые последствия такого расторжения и подлежащие применению нормы права не соответствует материалам дела.

Так, статьей 25. спорных контрактов "Прекращение/расторжение контракта" (т. 11 л.д. 47 - 52) предусмотрено немотивированное расторжение контракта по инициативе заказчика (п. 25.1), заказчиком по причине невыполнения обязательств подрядчиком (п. 25.2) и подрядчиком по причине невыполнения обязательств заказчиком (п.25.3). Расторгая контракты N N 16003 и 16019 письмами от 24.04.2017 (т. 2 л.д. 103 - 110), ответчик, заявляя о допущенных подрядчиком нарушениях по срокам и качеству выполнения работ, задействовал механизм расторжения контрактов, предусмотренный п. 25.1, в связи с чем у каждой из сторон контрактов появились соответствующие права и обязанности, ими предусмотренные. Кроме того, в самих письмах-уведомлениях о расторжении контрактов ответчик потребовал от истца передать в установленный срок результаты всех работ, выполненных истцом к моменту расторжения контрактов. При таких обстоятельствах у судов не было оснований для иных выводов о причинах расторжения ответчиком спорных контрактов.

Ссылки заявителя на нарушение сроков выполнения работ подрядчиком, наличие замечаний к его работам, не устранение либо несвоевременное устранение таких замечаний; отсутствие воли заказчика на продолжение выполнения работ за пределами этапа N 16 договоров (контрактов); неправомерное взыскание судами стоимости дополнительных работ; отсутствие правовых оснований для взыскания в пользу истца стоимости приобретенного программного обеспечения направлены на переоценку доказательств по делу, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции. Также для настоящего дела имеет значение не наличие претензий к качеству выполняемых подрядчиком работ, а факт устранения подрядчиком обоснованных замечаний.

Судами были правомерно отклонены ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы в связи с непроведением ответчиком экспертизы в порядке статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении контрактов, не принятием от истца документов в подтверждение факта выполнения работ и устранения замечаний в них, не опровержением представленных истцом в качестве письменных доказательств по делу заключений специализированных экспертных организаций.

В рамках по дела N А40-144772/2017 заказчик, кроме прочего, пытался взыскать с подрядчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ и устранения недостатков в них по контрактам NN 16003 и 16019 в общем размере 278 465 557,42 руб., от указанного требования в суде апелляционной инстанции отказался, производство по делу в соответствующей части апелляционным судом было прекращено, в связи с чем довод ответчика судом отклоняется.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу об удовлетворении иска по вышеприведенным основаниям.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции считает удовлетворение иска по вышеуказанным мотивам соответствующим требованиям закона и фактическим обстоятельствам дела, установленным судами в результате оценки имеющихся в деле доказательств с соблюдением требований статей 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов, содержащиеся в обжалуемых решении и постановлении, соответствуют установленным судами фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнение судебного акта приостанавливается на срок до принятия арбитражным судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы, если судом не установлен иной срок приостановления.

В связи с окончанием кассационного производства приостановление исполнения обжалуемых судебных актов, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2018, подлежит отмене в силу части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 по делу N А40-91635/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 по делу N А40-91635/2017, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2018.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

А.Л. Новоселов А.И. Стрельников