Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2018 г. N Ф05-9641/18 по делу N А40-172616/2017

г. Москва

2 июля 2018 г.

Дело N А40-172616/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Евдокимова Е.С. по доверенности от 21.12.2017;

от заинтересованного лица: Дмитриев П.Б. по доверенности от 05.04.2018;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен;

рассмотрев 28 июня 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу Акционерного общества "ГУОВ"

на решение от 21.12.2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.

на постановление от 29.03.2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Вигдорчиком Д.Г., Елоевым А.М.,

по делу N А40-172616/17,

по заявлению акционерного общества "Главное управление обустройство

войск"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: 1. ЗАО "Обронторг", 2. МП городского округа Тольятти "Инвентаризатор"

о признании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГУОВ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Москве о признании незаконными решения и предписания от 14.08.2017 г. по делу N 1-00-1853/77-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ЗАО "Обронторг", МП городского округа Тольятти "Инвентаризатор"

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе АО "ГУОВ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы процессуального и материального права, регулирующие спорные правоотношения.

От МП городского округа Тольятти "Инвентаризатор" поступило заявление, в котором считает постановление и решение необоснованными и просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Рассмотрев заявление, суд кассационной инстанции приобщает его к материалам дела.

В заседании кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Мосовского УФАС против ее удовлетворения возражал.

Представители третьих лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемые судебные акты, судебные инстанции, вопреки доводам кассационной жалобы, полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применили и истолковали нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделали обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Кассационная коллегия поддерживает данный вывод судебных инстанций исходя из следующего.

Судами установлено, что в адрес Московского УФАС России поступила жалоба Муниципального предприятия городского округа Тольятти "Инвентаризатор" (далее - предприятие) на действия заявителя при проведении открытых запросов предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по выполнению технической инвентаризации и кадастровых работ здания по объектам: "Строительство жилой застройки на 3 648 квартир" по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 38, корп. 4, 8, 13; "Строительство жилой застройки на 5 856 квартир", по адресу: г. Москва, муниципальное образование Ховрино, ул. Левобережная, вл. 4, 4А, корпуса 1, 3, 4, 12, 13, 15, 16 (реестровые номера 31705306332, 31705306327).

Суды указали на обстоятельство того, что рассмотрев указанную жалобу, Московское УФАС решением от 14.08.2017 по делу N 1-00-1853/77-17 признала жалобу Предприятия обоснованной, а также признала в действиях АО "ГУОВ" (заказчика) нарушение пунктов 1, 2 части 1 и части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Закон о закупках), на основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об отмене итоговых протоколов, внесении изменений в закупочной документации в соответствии с решением антимонопольного органа, а также повторном проведении закупок с учетом соответствующего по делу решения.

Считая решение и предписание Московского УФАС незаконными и нарушающими права и законные интересы, АО "ГУОВ" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемые судебные акты, судебные инстанции, вопреки доводам кассационной жалобы, исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделали правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов в части того, что полномочия органа, рассмотревшего дело о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.19 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, судами учета позиция Верховного Суда Российской Федерации, выраженная в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках установлены требования к закупкам, осуществляемым обществами со значительным публичным элементом. Судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что как установлено антимонопольным органом и не отрицается заявителем, заявитель относится к перечню указанных субъектов.

Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 обозначена обязанность антимонопольного органа проверять на соответствие положениям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках доводы поступившей жалобы, а также обязанность по рассмотрению такой жалобы в пределах перечня случаев, установленных названной нормой.

При этом, Верховным Судом Российской Федерации указано на то, что основания для принятия и рассмотрения жалобы участника закупки связаны с информационной прозрачностью проведения закупочных процедур.

Судебными инстанциями установлено, что оценивая доводы поданной предприятием жалобы, равно как и выявленное в действиях заявителя нарушение антимонопольный орган признал их подпадающими под требования п. п. 1, 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку заявителем в составе закупочной документации не был размещен надлежащий порядок оценки заявок, что приравнивается к отсутствию обязательной информации.

Кроме того, кассационная коллегия соглашается с выводом судебных инстанций о том, что поводом к подаче жалобы предприятием послужил факт незаконного отклонения заявок предприятия, хотя оно исполнило все требования закупочной документации.

Судами установлено, что применение иного закона, чем тот, который требуется при осуществлении тех или иных действий, в любом случае нарушает принципы информационной открытости закупочной процедуры, поскольку потенциальные участники такой закупки рассчитывают на иной объем (иной состав) информации, подлежащей обязательному опубликованию, что отвечает критериям, позволяющим антимонопольному органу рассматривать жалобу такого лица в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502.

Кроме того, кассационная коллегия соглашается с выводом судебных инстанций о том, что, вопреки доводам заявителя, оспариваемые акты административного органа в настоящем случае вынесены в рамках предоставленной ему компетенции в полном соответствии с требованиями, указанными в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 N 309-КГ-7502.

Кассационная коллегия считает правильным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что несоблюдение порядка проведения закупочной процедуры напрямую соотносится с несоблюдением заказчиком принципов информационной открытости, и соответствующими случаями, указанными в п. п. 1, 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Перечень оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, является, прежде всего, перечнем фактических действий, а не указанием на точную квалификацию выявленного нарушения.

В связи с чем, оспариваемый акт вынесен Московским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых актов, Заявитель указывает на отсутствие в действующем законодательстве о закупках требований по указанию четких и конкретных критериев оценки и сопоставления заявок с балльными показателями присваиваемых оценок.

Вместе с тем, судами верно установлено, что в контексте п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки, вследствие чего в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

Судами сделан правильный вывод о том, что обратное неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами.

Так же, судами верно установлено, что отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов в части того, что критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при к определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов,

необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 ГК РФ с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

В этой связи, суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов первой и апелляционной инстанций о том, что приведенные заявителями доводы об отсутствии у него обязанности по указанию соответствующих сведений в своей закупочной документации подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как установлено судами, в соответствии с закупочной документацией оценка и сопоставление заявок на участие в запросе предложений осуществляется с использованием рейтингового метода, учитывая следующее:

1) присвоение рейтинговых мест осуществляется по каждому критерию отдельно по мере убывания выгодности предложений;

2) первое рейтинговое место присваивается лучшему показателю по критерию, последнее - худшему. Максимальное количество рейтинговых мест равно количеству оцениваемых заявок на участие в запросе предложений. В случае равенства показателей по критерию заявкам на участие в запросе предложений присваиваются одинаковые рейтинговые места, при этом количество рейтинговых мест соответственно уменьшается;

3) итоговое рейтинговое значение участника запросе предложений рассчитывается после суммирования рейтинговых мест, набранных таким участником по каждому из критериев с учетом их значимости, по следующей формуле: Q = A x B + C x D,

где: C x D = C1 x D1 + C2 x D2 +... + Cn x Dn,

при этом: A + C1 + C2 +... + Cn = 100%,

где:

Q - итоговое рейтинговое значение участника запроса предложений;

A - значимость ценового критерия "Цена договора, цена единицы продукции";

B - рейтинговое место участника запроса предложений по ценовому критерию;

C1,..., Cn - значимость каждого неценового критерия установленного закупочной документацией.

D1,..., Dn - рейтинговое место участника запроса предложений по неценовым критериям;

n - количество неценовых критериев.

Судами верно установлено, что антимонопольный орган, рассмотрев данный порядок оценки заявок участников, правомерно пришел к выводу, что по неценовым показателям порядок оценки не содержит методику и порядок начисления конкретных баллов, следовательно одно и тоже предложение от разных участников может быть оценено разным количеством баллов.

Суды пришли к верному выводу, что из названных требований не представляется возможным выявить четкие условия оценки, разграничения, по каким признакам, принципам предоставляемые участниками закупки сведения (описание) найдут свое отражение в баллах, выставляемых закупочной комиссией Заказчика, подобные условия документации в итоге предоставляют Заказчику право по собственному усмотрению определять возможность отнесения предоставленного участником торгов предложения к оцениваемому в N баллов.

Суды указали на обстоятельств того, что в отсутствие определенной, конкретной градации, указаний на разграничения и признаки, например, полноты предложения, Заказчики, не обремененные абсолютно никакими правилами, руководствуясь исключительно личными убеждениями, представлениями, собственным мнением, фактически могут самопроизвольно характеризовать представленные хозяйствующими субъектами сведения, и даже подпадают ли вообще таковые, лишь по мнению Заказчика, под рассматриваемый критерий.

Данные условия способны привести к завышению/занижению оценок ввиду различного понимания степени пропорциональности критериев присвоения баллов, описание чего отсутствует в закупочной документации, что, в свою очередь, позволяет Заказчику прямо влиять на параметры заявок и предложенные в них значения.

Таким образом, судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что конкурсная документация не содержит четких указаний на порядок присвоения баллов.

Указанное обстоятельство, в свою очередь, лишает участников торгов возможности получить информацию о причинах такого начисления баллов и, при несогласии с решением заказчика, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа отсутствует возможность проверить объективность начисления баллов и правильность определения победителя торгов.

Судами установлено, что указание в закупочной документации того, что присвоение баллов осуществляется пропорционально от самого выгодного предложения, означает лишь то, что при оценке заявок максимальное количество баллов по критерию получит участник, представивший наибольшее количество документов, а остальные лица получат некое количество баллов, которое определить не представляется возможным. Равно как и не представляется возможным впоследствии проверить правомерность, справедливость начисления определенного количества баллов иным участникам, правомерность определения разрыва в оценке их предложений, при этом, итоговое значение количества баллов влияет на общий рейтинг участника, то есть заказчик ставит в зависимость количество баллов, полученное участником закупки, и итоговое рейтинговое место, в связи с чем конкретное количество баллов по каждому критерию имеет значение для получения наиболее высокого места в рейтинге.

Принимая во внимание изложенное, утверждение подателя кассационной жалобы о том, что выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя является ошибочным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, выводы судов об отказе в удовлетворении заявленных требований соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела и фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в процессе рассмотрения спора. Указанные доводы являлись предметом исследования и оценки арбитражных судов, их необоснованность отражена в оспариваемых судебных актах с изложением соответствующих мотивов.

Доводы кассационной жалобы фактически дублируют доводы апелляционной жалобы и по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2018 года по делу N А40-172616/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова