Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2018 г. N 09АП-8591/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2018 г. N Ф05-9641/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 марта 2018 г.

Дело N А40-172616/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Елоева А.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 по делу N А40-172616/2017, принятое судьей Дейна Н.В. (147-1490)

по заявлению: акционерного общества "Главное управление обустройство войск"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: 1. ЗАО "Обронторг", 2. МП городского округа Тольятти "Инвентаризатор"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Евдокимова Е.С. по доверенности от 21.12.2017;
от заинтересованного лица:	Михалёва Н.А. по доверенности от 26.12.2017;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017, принятым по настоящему делу, требования акционерного общества "Главное управление обустройство войск" (далее - АО "ГУОВ", заявитель) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС, антимонопольный орган) от 14.08.2017 по делу N 1-00-1853/77-17, оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, АО "ГУОВ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на то, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами заявителя не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что оспариваемым решением права и законные интересы заявителя не нарушены.

Представители третьих лиц - ЗАО "Обронторг" и МП городского округа Тольятти "Инвентаризатор" надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. МП "Инвентаризатор" направило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба Муниципального предприятия городского округа Тольятти "Инвентаризатор" (далее - предприятие) на действия заявителя при проведении открытых запросов предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по выполнению технической инвентаризации и кадастровых работ здания по объектам: "Строительство жилой застройки на 3 648 квартир" по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 38, корп. 4, 8, 13; "Строительство жилой застройки на 5 856 квартир", по адресу: г. Москва, муниципальное образование Ховрино, ул. Левобережная, вл. 4, 4А, корпуса 1, 3, 4, 12, 13, 15, 16 (реестровые номера 31705306332, 31705306327).

Рассмотрев указанную жалобу, Московское УФАС решением от 14.08.2017 по делу N 1-00-1853/77-17 признала жалобу Предприятия обоснованной, а также признала в действиях АО "ГУОВ" (заказчика) нарушение пунктов 1, 2 части 1 и части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об отмене итоговых протоколов, внесении изменений в закупочной документации в соответствии с решением антимонопольного органа, а также повторном проведении закупок с учетом соответствующего по делу решения.

Считая решение и предписание Московского УФАС незаконными и нарушающими права и законные интересы, АО "ГУОВ" обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего дела, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Полномочия органа, рассмотревшего дело о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.19 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, с учетом определений Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках установлены требования к закупкам, осуществляемым обществами со значительным публичным элементом. Как установлено антимонопольным органом и не отрицается заявителем, заявитель относится к перечню указанных субъектов.

Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ 16-17592 и от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 обозначена обязанность антимонопольного органа проверять на соответствие положениям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках доводы поступившей жалобы, а также обязанность по рассмотрению такой жалобы в пределах перечня случаев, установленных названной нормой.

При этом Верховным Судом Российской Федерации указано на то, что основания для принятия и рассмотрения жалобы участника закупки связаны с информационной прозрачностью проведения закупочных процедур.

Оценивая доводы поданной предприятием жалобы, равно как и выявленное в действиях заявителя нарушение антимонопольный орган признал их подпадающими под требования п.п. 1, 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку заявителем в составе закупочной документации не был размещен надлежащий порядок оценки заявок, что приравнивается к отсутствию обязательной информации.

Кроме того, поводом к подаче жалобы предприятием послужил факт отклонения заявок предприятия, хотя оно исполнило все требования закупочной документации.

Более того, применение иного закона, чем тот, который требуется при осуществлении тех или иных действий, в любом случае нарушает принципы информационной открытости закупочной процедуры, поскольку потенциальные участники такой закупки рассчитывают на иной объем (иной состав) информации, подлежащей обязательному опубликованию, что отвечает критериям, позволяющим антимонопольному органу рассматривать жалобу такого лица в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, оспариваемые акты административного органа в настоящем случае вынесены в рамках предоставленной ему компетенции в полном соответствии с требованиями, указанными в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 N 309-КГ-7502.

Оценивая выявленные нарушения на предмет их соответствия основаниям для обжалования, следует согласиться с тем, что несоблюдение порядка проведения закупочной процедуры напрямую соотносится с несоблюдением заказчиком принципов информационной открытости, и соответствующими случаями, указанными в п.п. 1, 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Перечень оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, является, прежде всего, перечнем фактических действий, а не указанием на точную квалификацию выявленного нарушения.

В связи с чем, оспариваемый акт вынесен Московским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых актов, Заявитель указывает на отсутствие в действующем законодательстве о закупках требований по указанию четких и конкретных критериев оценки и сопоставления заявок с балльными показателями присваиваемых оценок.

Вместе с тем, в контексте п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки, вследствие чего в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

Обратное неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами.

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении.

Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при к определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 ГК РФ с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

В этой связи приведенные заявителями доводы об отсутствии у него обязанности по указанию соответствующих сведений в своей закупочной документации подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с закупочной документацией оценка и сопоставление заявок на участие в запросе предложений осуществляется с использованием рейтингового метода, учитывая следующее:

1) присвоение рейтинговых мест осуществляется по каждому критерию отдельно по мере убывания выгодности предложений;

2) первое рейтинговое место присваивается лучшему показателю по критерию, последнее - худшему. Максимальное количество рейтинговых мест равно количеству оцениваемых заявок на участие в запросе предложений. В случае равенства показателей по критерию заявкам на участие в запросе предложений присваиваются одинаковые рейтинговые места, при этом количество рейтинговых мест соответственно уменьшается;

3) итоговое рейтинговое значение участника запросе предложений рассчитывается после суммирования рейтинговых мест, набранных таким участником по каждому из критериев с учетом их значимости, по следующей формуле: Q = А*В + C*D,

где: C*D = C1*D1 + C2*D2 +...+ Cn*Dn,

при этом: А+ С1+ С2+...+ Cn =100 %,

где:

Q - итоговое рейтинговое значение участника запроса предложений;

А - значимость ценового критерия "Цена договора, цена единицы продукции";

В - рейтинговое место участника запроса предложений по ценовому критерию;

С1,..., Сп - значимость каждого неценового критерия установленного закупочной документацией.

D1,..., Dn - рейтинговое место участника запроса предложений по неценовым критериям;

п - количество неценовых критериев.

Антимонопольный орган, рассмотрев данный порядок оценки заявок участников, правомерно пришел к выводу, что по неценовым показателям порядок оценки не содержит методику и порядок начисления конкретных баллов, следовательно одно и тоже предложение от разных участников может быть оценено разным количеством баллов.

Из названных требований не представляется возможным выявить четкие условия оценки, разграничения, по каким признакам, принципам предоставляемые участниками закупки сведения (описание) найдут свое отражение в баллах, выставляемых закупочной комиссией Заказчика.

Подобные условия документации в итоге предоставляют Заказчику право по собственному усмотрению определять возможность отнесения предоставленного участником торгов предложения к оцениваемому в N баллов.

В отсутствие определенной, конкретной градации, указаний на разграничения и признаки, например, полноты предложения, Заказчики, не обремененные абсолютно никакими правилами, руководствуясь исключительно личными убеждениями, представлениями, собственным мнением, фактически могут самопроизвольно характеризовать представленные хозяйствующими субъектами сведения, и даже подпадают ли вообще таковые, лишь по мнению Заказчика, под рассматриваемый критерий.

Данные условия способны привести к завышению/занижению оценок ввиду различного понимания степени пропорциональности критериев присвоения баллов, описание чего отсутствует в закупочной документации, что, в свою очередь, позволяет Заказчику прямо влиять на параметры заявок и предложенные в них значения.

Таким образом, конкурсная документация не содержит четких указаний на порядок присвоения баллов.

Указанное обстоятельство, в свою очередь, лишает участников торгов возможности получить информацию о причинах такого начисления баллов и, при несогласии с решением заказчика, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа отсутствует возможность проверить объективность начисления баллов и правильность определения победителя торгов.

Указание в закупочной документации того, что присвоение баллов осуществляется пропорционально от самого выгодного предложения, означает лишь то, что при оценке заявок максимальное количество баллов по критерию получит участник, представивший наибольшее количество документов, а остальные лица получат некое количество баллов, которое определить не представляется возможным. Равно как и не представляется возможным впоследствии проверить правомерность, справедливость начисления определенного количества баллов иным участникам, правомерность определения разрыва в оценке их предложений.

При этом итоговое значение количества баллов влияет на общий рейтинг участника, то есть заказчик ставит в зависимость количество баллов, полученное участником закупки, и итоговое рейтинговое место, в связи с чем конкретное количество баллов по каждому критерию имеет значение для получения наиболее высокого места в рейтинге.

Принимая во внимание сказанное, утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя является ошибочным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного решения.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание Московского УФАС России соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных в порядке гл. 24 АПК РФ требований, основан на нормах права и доказательствах, представленных сторонами.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств, представленных сторонами, не влияют на законность обжалованного судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.12.2017 по делу N А40-172616/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик А.М. Елоев