Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 июля 2018 г. N Ф05-9975/18 по делу N А40-161101/2017

г. Москва

12 июля 2018 г.

Дело N А40-161101/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: акционерного общества "Мосэнергосбыт" - Гаврилов А.Г., доверенность от 22 мая 2018 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 26 декабря 2017 года ;

от третьего лица: акционерного банка "Аспект" (акционерное общество) - ; извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании 05 июля 2018 года кассационную жалобу акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение от 09 ноября 2017 года,

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление от 21 марта 2018 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-161101/2017,

по заявлению акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: акционерный банк "Аспект" (акционерное общество)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, АО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, УФАС по г. Москве) о признании незаконным решения и предписания от 02 августа 2017 года по делу N 1-10-688/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 года, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. По мнению заявителя, само по себе составление сетевой организацией акта о неучтенном потреблении электрической энергии не создает для потребителя никаких ограничений на доступ к услугам по передаче электрической энергии и никаким иным образом не ущемляет его права и законные интересы на этом рынке; в рассматриваемом случае составление акта о неучтенном потреблении было обусловлено выявлением неисправности системы учета, факт возникновения которой никем из участников дела опровергнут не был, в связи с чем, недобросовестность действий заявителя не подтверждена.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Акционерный банк "Аспект" (акционерное общество, далее - АБ "Аспект") о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами, между АБ "Аспект" и заявителем заключен договор энергоснабжения от 27 декабря 2007 года N 50501461 по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу г. Москва, Анадырский пр-д, д. 21.

Учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета N 12459951.

По результатам проведенной обществом внеплановой проверки узлов учета на объекте, установлено, что прибор учета N 12459951 демонтирован без уведомления энергоснабжающей организации.

Впоследствии, 21 апреля 2016 года обществом, в присутствии представителя АБ "Аспект", был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 11 в отношении прибора учета N 12459951.

Полагая действия общества незаконными, АБ "Аспект" обратилось с жалобой в УФАС по г. Москве.

Решением антимонопольного органа от 13 июля 2017 года по делу N 1-10-688/77-17 действия АО "Мосэнергосбыт", связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии, признаны нарушающими положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета его стоимости объектом АО АБ "Аспект", расположенным по адресу: г. Москва, Анадырский пр-д, д. 21, результатом чего явилось ущемление интересов упомянутого Общества.

В целях устранения выявленных нарушений антимонопольным органом выдано предписание от 02 августа 2017 года на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства, также указано на необходимость уведомить абонента о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии по акту безучетного потребления от 21 апреля 2016 года N 11.

Считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, общество обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь положениями статьи 10 Закона о защите конкуренции, пунктов 176, 177, 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442 (далее - Основные положения), разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", судебные инстанции пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия оспоренных ненормативных актов с учетом доказанности совершения обществом при проверке неправомерных действий, ущемляющих интересы АО "ГУОВ" и являющихся злоупотреблением доминирующим положением на рынке передаче электрической энергии к энергопринимающему устройству названного потребителя, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Безучетное потребление представляет собой, по сути, нелегитимное потребление, когда абонент своими действиями пытается извлечь необоснованные преимущества, скрывая факт потребления от профессиональных участников рынка электроэнергетики.

Согласно пункту 2 Основных положений нарушением, свидетельствующим о безучетном потреблении электроэнергии, являются действия, так или иначе связанные с прибором учета и нарушением порядка учета электрической энергии со стороны потребителя.

Самостоятельно производить любые действия с прибором учета потребитель не вправе.

Поскольку в силу пункта 145 Основных положений, пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13 января 2006 года N 6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта, на последнего относятся и неблагоприятные последствия ненадлежащего исполнения обязательств сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля.

Из акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного по факту безучетного потребления электрической энергии от 19 апреля 2016 года следует, что электросчетчик N 12459951 демонтирован без уведомления энергоснабжающей организации.

Период безучетного потребления электрической энергии определен энергосбытовой организацией с 20 апреля 2015 года по 19 апреля 2016 года.

Данные выводы заявителя были признаны судами незаконными.

Так, В соответствии с пунктом 172 Основным положений, проверка приборов учета должна производиться не реже 1 раза в год.

Последняя проверка прибора учета N 12459951 проводилась 26 марта 2014 года, следовательно, последующая проверка должна была быть проведена в 2015 году.

Поскольку в 2015 году проверка прибора учета не проводилась, исходя из буквального толкования пункта 195 Основных положений, расчет объема безучетного потребления подлежит определению с даты, не позднее которой она должна была быть проведена проверка.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что период безучетного потребления необходимо было определять с 27 марта 2016 года (по истечении года с момента предыдущей проверки) по момент выявления безучетного потребления электрической энергии - 19 апреля 2016 года (даты составления акта проверки узла учета электрической энергии).

Данный вывод суда первой инстанции опровергнут апелляционным судом, указавшим, что период безучетного потребления в рассматриваемом случае подлежит определению с 31 декабря 2015 года (учитывая, что 31 декабря 2015 года является выходным днем) по 19 апреля 2016 года (дата составления акта проверки узла учета электрической энергии).

Таким образом, апелляционным судом верно определен период безучетного потребления с 01 января 2016 года до момента выявления безучетного потребления электроэнергии - 19 апреля 2016 года.

Таким образом, как правильно указали суды, действия АО "Мосэнергосбыт" по нарушению порядка определения безучетного потребления электроэнергии АБ "Аспект" и, как следствие, по неверному расчету стоимости безученого потребления за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления противоречат положениям пункта 195 Основных положений, что в свою очередь привело к ущемлению интересов АБ "Аспект" и нарушению части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В кассационной жалобе общество презюмирует вину абонента за безучетный расход электроэнергии вне зависимости от состояния прибора учета и добросовестности действий самого общества.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Заявитель имел возможность осуществить контрольную функцию, проведя проверку счетчика в установленный законом срок, однако возложил ответственность за данное нарушение на абонента, чем ущемил его права.

Также вопреки доводам заявителя, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки злоупотребление доминирующим положением на рынке.

АБ "Аспект" обжаловало в антимонопольный орган не действия по составлению сетевой организацией акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а результат, выразившийся в доначислении объема и стоимости потребленной электроэнергии.

Иные доводы являлись предметом рассмотрения судов и получили надлежащую правовую оценку, не подтверждают существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, по сути, выражают несогласие с выводами судов по фактическим обстоятельствам дела, направлены на переоценку представленных в материалы дела доказательств и основаны на ошибочном толковании положений законодательства, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены судебных актов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 года по делу N А40-161101/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Каменская