Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 сентября 2018 г. N Ф05-14252/18 по делу N А40-145509/2017

город Москва

11 сентября 2018 г.

Дело N А40-145509/17-79-1293

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "РЖД": Васильева А.В. (дов. N 360-ДП от 26.04.2017 г.), Кожевникова С.В. (дов. N МОСК НЮ-19/Д от 20.08.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Айнутдинова Р.Ф. (дов. N 03-64 от 26.12.2017 г.);

от третьего лица ПАО "СИБУР Холдинг": Барчука Н.Д. (дов. 36/СХ от 18.04.2016 г.);

от третьего лица АО "СИБУР-Транс": Барчука Н.Д. (дов. N 46/4/СТ от 14.02.2017 г.), Пименова С.Ю. (дов. N 46/3/СТ от 14.02.2017 г.);

от третьего лица ФГП ВО ЖДТ России: Тивелевой Н.Е. (дов. N 4351-Ю от 21.02.2018 г.);

рассмотрев 04 сентября 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2018 г.,

принятое судьей Дранко Л.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2018 г.,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-145509/17-79-1293

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (107078, г. Москва, Мясницкий проезд, д. 4, с. 1)

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица: ПАО "СИБУР Холдинг"; АО "СИБУР-Транс"; ФГП ВО ЖДТ России,

УСТАНОВИЛ: приказом ФСТ России от 29 декабря 2004 г. N 435-т "О включении организаций в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте" открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество, заявитель) включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности "в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования".

В Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба ПАО "СИБУР Холдинг" от 22 июля 2016 г. N 29834 на действия ОАО "РЖД", выразившиеся в уклонении от оказания услуг по приему грузов ПАО "СИБУР Холдинг" к перевозке в отсутствие заключенного с ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" договора на охрану грузов (газов энергетических (пропан, бутан)).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Московским УФАС России принято решение от 24 июля 2017 г. о признании в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок путем неисполнения ОАО "РЖД" обязанности по обеспечению охраны специальных грузов (газы энергетические (пропан, бутан)) за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями, что привело к ущемлению интересов АО "СИБУР-Транс" и ПАО "СИБУР Холдинг".

Предписанием антимонопольного органа от 24 июля 2017 г. на заявителя возложена обязанность прекратить выявленное нарушение и принимать для перевозки газы энергетические (пропан, бутан) в отсутствие заключенного договора по сопровождению и охране грузов грузоотправителя (грузополучателя) с ФГП ВО ЖДТ и обеспечить охрану специальных грузов в пути следования за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 23 июля 2015 г. N 1424-р (далее - распоряжение N 1424-р) и в соответствии с требованиями Федерального закона от 10 января 2013 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте).

Считая свои права нарушенными, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными указанных решения и предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "СИБУР Холдинг", АО "СИБУР-Транс", ФГП ВО ЖДТ России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ОАО "РЖД" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что договор на охрану специальных грузов не является договором, заключение которого обязательно для ОАО "РЖД", а позиция о том, что ОАО "РЖД" должно принимать к перевозке специальные грузы (газы энергетические (пропан, бутан) в отсутствие заключенного договора по сопровождению и охране грузов грузоотправителя (грузополучателя) с ФГП ВО ЖДТ России противоречит распоряжению Правительства РФ от 23 июля 2015 г. N 1424-р и приказу Минтранса России от 06 сентября 2010 г. N 192, утвердившему Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки на перевозку грузов; также указано на разъяснение заместителя Министра транспорта РФ от 16 марта 2016 г. N АЦ-23/3059; неверную квалификацию выявленного нарушения; приведен довод о том, что в прейскуранте N 10-01 затраты перевозчика на охрану грузов вневедомственной охраной Росжелдора не учтены; ОАО "РЖД" действовало добросовестно, вина в его действиях отсутствует; приведены ссылки на судебные акты по делам N А40-41832/17, А12-44922/16, А12-28093/16.

В отзыве на кассационную жалобу ПАО "СИБУР Холдинг" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В отзыве на кассационную жалобу ФГП ВО ЖДТ России соглашается с доводами кассационной жалобы.

В заседании кассационной инстанции представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФГП ВО ЖДТ России согласился с доводами кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России, АО "СИБУР-Транс" и ПАО "СИБУР Холдинг" против ее удовлетворения возражали.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" предусмотрено, что к сфере деятельности субъекта естественной монополии относятся услуги в сфере железнодорожных перевозок.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

Из статьи 23 Закона о железнодорожном транспорте следует, что охрана грузов в пути следования и на железнодорожных станциях обеспечивается перевозчиком за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями, за исключением обеспечиваемых грузоотправителями или грузополучателями охраны и сопровождения грузов либо договором.

Согласно части 2 статьи 23 Закона о железнодорожном транспорте охрана наиболее важных объектов железнодорожного транспорта общего пользования и специальных грузов осуществляется подразделениями ведомственной охраны федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, войск национальной гвардии Российской Федерации и иными уполномоченными подразделениями.

Пунктом 4 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны, утвержденных приказом МПС России от 18 июня 2003 г. N 38 (далее - Правила N 38), предусмотрено, что при перевозке груза между станциями отправления и назначения в пределах Российской Федерации постоянное и сменное сопровождение осуществляется на всем пути следования, от момента приема грузов к перевозке до момента их выдачи грузополучателю в порядке, установленном правилами приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом и правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте.

Приложением N 3 к указанным Правилам не предусмотрено обязательное сменное сопровождение и охрана в пути следования газов энергетических.

Приложением N 2 к Правилам N 38 предусмотрено обязательное постоянное сопровождение грузоотправителями, грузополучателями на всем пути следования от пункта погрузки до пункта выгрузки одними и теми же проводниками, опасных грузов обязательное сопровождение которых предусмотрено правилами перевозок опасных грузов по железным дорогам.

Согласно пункту 1.5.1 Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам, утвержденных Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества (протокол от 05 апреля 1996 г. N 15), опасные грузы, отмеченные в колонке 14 "Специальные условия" Алфавитного указателя опасных грузов цифрами "2", "2а", перевозятся в сопровождении проводников (специалистов) грузоотправителей (грузополучателей) с соблюдением требований указанных Правил и Правил N 38.

В соответствии с пунктом 1 указанного перечня охране подлежат взрывчатые материалы, топливо для реактивных двигателей, бензины и топливо дизельное всех наименований, спирт метиловый (метанол), газ энергетический (пропан, бутан).

Из положений статьи 17 Устава железнодорожного транспорта во взаимосвязи с пунктом 17 Перечня грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования, утвержденного Приказом МПС РФ от 18 июня 2003 г. N 38, следует, что грузоотправитель (грузополучатель) обязан обеспечить охрану газов, кроме газов энергетических.

В соответствии с частью 1 статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

В силу части 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Согласно пункту 1 статьи 426 и пункту 2 статьи 789 Гражданского кодекса Российской Федерации договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором. Отказ от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 23 июля 2015 г. N 1424-р установлен Перечень специальных грузов, перевозимых железнодорожным транспортом общего пользования, подлежащих охране подразделениями ведомственной охраны Росжелдора.

В соответствии с Перечнем федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Росжелдора, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 408-р, ФГП ВО ЖДТ находится в ведении Федерального агентства железнодорожного транспорта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку обязанность по обеспечению охраны указанных грузов лежит на перевозчике, то есть на ОАО "РЖД".

При этом судами установлено, что ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок.

АО "СИБУР-Транс" является дочерним обществом ПАО "СИБУР Холдинг". Одним из направлений деятельности АО "СИБУР-Транс" является организация перевозок грузов железнодорожным транспортом. По договорам транспортной экспедиции с ПАО "СИБУР Холдинг" от 28 декабря 2012 г. N N СХ.12493/СТ.10501/Э, СХ.12494/СТ.10500 АО "СИБУР-Транс" является экспедитором и грузоотправителем грузов, принадлежащих компании.

Таким образом, АО "СИБУР-Транс" вынуждено вступать в правоотношения с железной дорогой.

В связи с наличием в действиях ОАО "РЖД", выразившихся в отказе от приема к перевозке газов энергетических (пропан, бутан) АО "СИБУР-Транс", в отсутствие заключенного с ФГП ВО ВЖТ договора на оказание услуг по сопровождению и охране грузов, не предусмотренном Уставом железнодорожного транспорта и Законом о железнодорожном транспорте, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Московское УФАС России на основании статьи 39.1 указанного закона направило в адрес ОАО "РЖД" предупреждение о необходимости прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (исх. N ЕП/63746 от 29 декабря 2016 г.).

В письме от 27 января 2017 г. N исх-1552 (вх. от 30 января 2017 г. N 4247) ОАО "РЖД" фактически отказалось от исполнения указанного предупреждения.

АО "СИБУР-Транс" получило телеграмму от Горьковского управления ОАО "РЖД" от 23 октября 2015 г. N НР-1371 "О запрете приема к перевозке груза "Газы энергетические (пропан, бутан)" без наличия заключенных договоров между ФГП ВО ЖДТ и грузоотправителями на оказание услуг по сопровождению и охране грузов в вагонах, контейнерах сменным способом при перевозке железнодорожным транспортом". Действие указанной телеграммы было приостановлено, но телеграммой Горьковского управления ОАО "РЖД" от 24 ноября 2015 г. N НР 1228 136 ее действие было возобновлено с 25 ноября 2015 г.

АО "СИБУР-Транс" также получило письмо от Свердловской железной дороги от 10 сентября 2015 г. N исх-15974/сверд, с котором сообщалось об отказе в приеме к перевозке газов энергетических (пропан, бутан) без заключения договора с ФГП ВО ЖДТ.

АО "СИБУР-Транс" и ПАО "СИБУР Холдинг" неоднократно обращались в адрес перевозчика по вопросу необходимости приема грузов к перевозке в отсутствие заключенного договора с ФГП ВО ЖДТ, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела письма, однако ОАО "РЖД" продолжало отказывать в приеме грузов к перевозке в отсутствие заключенного договора грузоотправителя с ФГП ВО ЖДТ со ссылкой на письмо Росжелдора от 06 ноября 2015 г. N ЕЛ-30/7200 ис, в котором указывалось, что прием специальных грузов (газы энергетические (пропан, бутан) к перевозке осуществляется при наличии договора между грузоотправителем (экспедитором) с ФГП ВО ЖДТ, и возлагало указанную обязанность на грузоотправителя.

АО "СИБУР-Транс" заключило с ФГП ВО ЖДТ дополнительные соглашения N 1 от 28 ноября 2015 г. и N 2 от 28 декабря 2015 г. к договору от 30 декабря 2011 г. N УВО-2849/СТ.9286 на охрану специальных грузов (газы энергетические (пропан, бутан) при их отправке с железнодорожных станций Каучук Горьковской железной дороги, Нягань, Осенцы, Тобольск Свердловской железной дороги, и обеспечило оплаты указанных услуг за счет собственных средств, в связи с невозможностью из перевозки без заключенного договора с ФГП ВО ЖДТ.

Приняв во внимание изложенное, а также установив, что газы энергетические (пропан, бутан) не включены в перечень грузов, охрана которых обеспечивается за счет грузоотправителей (грузополучателей), суды согласились с выводом антимонопольного органа о том, что обязанность по обеспечению охраны указанных грузов лежит на перевозчике, т.е. на ОАО "РЖД", в связи с чем отказ в принятии таких грузов к перевозке в отсутствие заключенного договора с ФГП ВО ЖДТ нарушает антимонопольное законодательство.

Отклоняя довод заявителя об отнесении распоряжением N 1424-р такой категории грузов, как взрывоопасные газы, к перечню грузов, подлежащих охране ведомственными организациями Росжелдора, в связи с чем договоры с такими охранными организациями подлежат заключению исключительно грузоотправителями (грузополучателями), суды правомерно исходили из того, что указанное распоряжение лишь определяет порядок осуществления охраны специальных грузов, но не относит на грузоотправителя (грузополучателя) обязанность по ее обеспечению, в том числе несению связанных расходов.

Исходя из части 1 статьи 23 Закона о железнодорожном транспорте, по общему правилу охрану грузов, перевозимых на путях общего пользования, обязан обеспечить перевозчик.

Исключением из общего правила являются случаи, когда обеспечение охраны в силу Устава железнодорожного транспорта возложено на грузоотправителя (грузополучателя), или когда грузоотправитель (грузополучатель) добровольно принял обязательство по обеспечению охраны.

Относительно довода заявителя со ссылкой на письмо Министерства транспорта Российской Федерации суды обоснованно указали, что оно не является нормативным актом и не может служить основанием для разрешения каких-либо споров, поскольку оно не зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации и не опубликовано в установленном порядке,

Ссылка заявителя на отсутствие в Прейскуранте N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2), утвержденным постановлением ФЭК России от 17 июня 2003 г. N 47-т/5, признана несостоятельной, поскольку данное обстоятельство не является объективной причиной необеспечения ОАО "РЖД" охраны грузов "газы энергетические" (пропан, бутан) в пути следования. Возникновение дополнительных расходов в связи с осуществлением охраны газов энергетических само по себе не свидетельствует о законности отказа в перевозке обозначенного груза, поскольку такие расходы являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками и их наличие не может и не должно обуславливать нежелание перевозчика надлежащим образом исполнять свои обязательства перед грузоотправителями и грузополучателями.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Относительно ссылок на судебные акты по иным делам, суд кассационной инстанции отмечает, что они приняты при иных фактических обстоятельствах. По настоящему делу дана оценка действиям общества с точки зрения антимонопольного законодательства.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2018 г. по делу N А40-145509/17-79-1293 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "РЖД" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Каменская В.В.Кузнецов