Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 октября 2018 г. N Ф05-15907/18 по делу N А40-177996/2017

город Москва

02 октября 2018 г.

Дело N А40-177996/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО "КОЛОС": Дерябин С.Ю., доверенность от 02.04.2018; от ООО "ПродСнаб": Дерябин С.Ю., доверенность от 14.06.2018;

от заинтересованного лица: Бородина Д.А., доверенность от 06.12.2017;

рассмотрев 25 сентября 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителей - ООО "КОЛОС", ООО "ПродСнаб"

на решение от 05 марта 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С.О.,

на постановление от 22 июня 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Суминой О.С., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-177996/17

по заявлению ООО "КОЛОС", ООО "ПродСнаб"

об оспаривании решения и постановления

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" (далее - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) по делу N 1-11-176/00-30-16, делу присвоен номер А40-177996/17.

ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями об отмене постановления ФАС России по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1626/00-30-17, делу присвоен номер А40-229311/17.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 объединены в одно производство дела N N А40-229311/17 и А40-177996/17, поскольку указанные дела связаны между собой по кругу лиц, участвующих в деле, и основаниям возникновения заявленных требований, объединенному делу присвоен номер А40-177996/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2018 года в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения ФАС России по делу N 1-11-176/00-30-16 и о признании незаконным и отмене постановления ФАС России по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1626/00-30-17 отказано; в части требования ООО "КОЛОС" о прекращении производства по делу об административном правонарушении производство по делу N А40-177996/17 прекращено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "КОЛОС", ООО "ПродСнаб" обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителей поддержал доводы кассационных жалоб.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, основанием для возбуждения дела N 1-11-176/00-30-16 явилось обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб".

Согласно информации, полученной на запрос антимонопольного органа (от 21.12.2016 исх. N МО/88728/16) от ЭТП "РТС-Тендер", установлено, что ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" при участии в аукционах NN 0373100056014000539, 0373100056014000541, 0373100056015000066 использован идентичный IP-адрес N 77.72.142.193.

На основании полученных сведений приказом антимонопольного органа от 23.11.2016 N 1653/16 возбуждено дело по признакам нарушения ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела, в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220), проведен анализ состояния конкуренции при проведении аукционов на поставку пищевых продуктов и продукции сельского хозяйства.

Рассмотрев документы и информацию, имеющиеся в материалах дела, Комиссия ФАС России пришла к заключению о том, что ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" в период не позднее октября 2014 года и до 15.04.2015 заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на аукционах на поставку пищевых продуктов и продукции сельского хозяйства для нужд ФКУ "ЦОУМТС МВД России", что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанным факт заключения и реализации обществами картельного соглашения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что выводы судов являются обоснованными, соответствующими установленным по делу фактическим обстоятельствам, исходя из следующего.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

При этом возможное неучастие одного из участников картеля не свидетельствует об отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения.

Суды отметили, что антимонопольным органом установлено, что на аукционах реализовывалась единая стратегия поведения участников соглашения, в соответствии с которой ООО "ПродСнаб", будучи допущенным к аукционам, не подавало ценовых предложений, в то время как ООО "КОЛОС" представлены ценовые предложения. При этом, начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) снизилась на аукционе N 0373100056014000539 на 1,5%, на аукционе N 0373100056014000541 на 1%, на аукционе N 0373100056015000066 на 0,5%. Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила: 63.620.069,30 руб. Государственные контракты заключены с ООО "КОЛОС" на общую сумму - 63.004.676,61 руб.

Кроме того, участие в соглашении подтверждается использованием заявителями одного IP адреса.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Антимонопольным органом установлено, что ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" использовали один IP-адрес для подачи заявок на аукционы, ООО "КОЛОС" использовало данный IP-адрес для входа в личный кабинет, для подачи ценового предложения и заключения государственного контракта по итогам аукционов.

В силу того, что организации совершали юридически значимые действия на торгах, используя один IP-адрес, антимонопольный орган сделал вывод об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры.

Согласно подпунктам 1, 2 пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", единоличный исполнительный орган общества, в том числе без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия.

На основании вышеизложенного, право делегирования полномочий единоличного исполнительного органа общества осуществляется путем выдачи соответствующей доверенности, либо издания приказа. При этом приказ - внутренний акт организации, который распространяется только на отношения, возникающие внутри такой организации, в связи с чем то или иное лицо, не являющееся сотрудником общества, не может быть назначено временно исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа такого общества приказом такого общества.

Таким образом, два хозяйствующих субъекта не могут считаться входящими в одну группу лиц на основании внутренних документов и приказов о назначении генерального директора одного из таких хозяйствующих субъектов временно исполняющим обязанности генерального директора другого из указанных хозяйствующих субъектов, в случае, если указанный генеральный директор не является сотрудником хозяйствующего субъекта, временно исполняющим обязанности генерального директора которого он назначается.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания участвующих в деле хозяйствующих субъектов - ООО "КОЛОС" и ООО "ПродСнаб" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции.

Как обоснованно отмечено судами, оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителей в экономической сфере; основания для восстановления их прав отсутствуют.

В отношении заявления ООО "КОЛОС" о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, суды правомерно руководствовались следующим.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Оспариваемым постановлением по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1626/00-30-17 ООО "КОЛОС" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде взыскания административного штрафа в размере 2.643.400 руб.

Основанием для признания ООО "КОЛОС" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, послужил факт предварительного заключения между ним и ООО "ПродСнаб" соглашения, выразившегося в создании стратегии поведения для каждого из них при участии в аукционах, с целью поддержания цены на торгах и заключении по итогам торгов государственных контрактов.

Поскольку соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, заключившими такое соглашение, получена какая-либо выгода от результатов его заключения.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины в совершении правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, как обоснованно отмечено судами, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлен.

Суды установили, что существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Административный штраф назначен в пределах санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ. При этом суды пришли к выводу о том, что доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих снизить размер назначенного штрафа, ООО "КОЛОС" не представлено.

Производство по делу в части требований о прекращении производства по делу об административном правонарушении правомерно прекращено судами применительно к подпункту 1 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, поскольку полномочия арбитражного суда по прекращению производства по делу об административном правонарушении действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрены, а требования пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ к решению арбитражного суда не применимы.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 года по делу N А40-177996/17 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО "КОЛОС", ООО "ПродСнаб" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

И.Ю. Григорьева О.В. Каменская