Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 октября 2018 г. N Ф05-15936/18 по делу N А40-223206/2017

г. Москва

27 сентября 2018 г.

Дело N А40-223206/17

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Кузнецова В.В., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: публичного акционерного общества "Фортум" - Татаринов Ю.А., Родин Е.О., доверенность от 6 декабря 2017 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Сапаров Н.Ч., доверенность от 24 ноября 2017 года, Савостина Е.В., доверенность от 10 января 2018 года ;

от третьего лица: от Министерства тарифного регулирования и энергии Челябинской области - Дрыга А.А., доверенность от 1 июня 2018 года;

рассмотрев в судебном заседании 27 сентября 2018 года кассационную жалобу публичного акционерного общества "Фортум"

на решение от 14 февраля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

постановление от 21 июня 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Чеботаревой И.А., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-223206/17

по заявлению публичного акционерного общества "Фортум"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Министерство тарифного регулирования и энергии Челябинской области,

о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Фортум" ( далее по тексту - ПАО "Фортум") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительным Предписания ФАС России от 31 октября 2017 года N СП/75421/17; об обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "Фортум".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2018 года, оставленным без изменения постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "Фортум" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и, не направляя дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на нарушение и неправильное применение судами норм права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представители ФАС России, Министерства тарифного регулирования и энергии Челябинской области, в судебном заседании и представленных отзывах, возражая против удовлетворения кассационной жалобы указали на законность и обоснованность судебного акта и отсутствие оснований к отмене.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене судебных актов.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что предписанием ФАС России, выданным по результатам внеплановой выездной проверки Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (далее Министерство) в ходе которой обнаружены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, допущенные Министерством при установлении цен тарифов для ОАО "Фортум" на 2015 г. и 2016 - 2018 гг.

Министерству предписано при установлении цен (тарифов) в отношении ПАО "Фортум" на 2018 г. устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения путем пересмотра уровня расходов 2015 года, базового уровня операционных (подконтрольных) расходов 2016 - 2018 гг., исключив расходы по статье "Расходы на оплату труда промышленно-производственного персонала", также провести анализ по статье "Расходы на топливо" с учетом экономически обоснованного размера норматива удельного расхода топлива и по статье "Ремонт основных средств".

В связи с обращением ПАО "Фортум" об исполнении предписания не в рамках одного 2018 года, а в рамках не менее чем двух лет (2018 - 2019 гг.) в целях обеспечения бесперебойного и надежного теплоснабжения потребителей г. Челябинска, а также не допущения резкого роста тарифов в 2019 г. ФАС России Министерству при установлении тарифов для ПАО "Фортум" на 2018 - 2019 гг. устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

Министерством по результатам исполнения Предписания из необходимой валовой выручки ПАО "Фортум" 2015 - 2017 гг. исключены экономически необоснованные расходы.

Полагая, что предписание не соответствует закону и принято без достаточных на то оснований ПАО "Фортум" обратилось с настоящими требованиями в суд.

Осуществляя проверку законности оспариваемого предписания суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2011 года N 1178, постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения", которым в том числе утверждены Основы ценообразования в сфере теплоснабжения (далее - Основы ценообразования), Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 N 1075, (далее - Правила регулирования цен (тарифов), пришли к обоснованному выводу о соответствии предписания ФАС России требованиям статей 21, 29.2 Закона об электроэнергетике, пункту 30 Положения, пункту 5.3.2.2 Положения о ФАС России, пункту 7 Основ ценообразования и пункту 7 Правил. Права заявителя оспариваемым предписанием не нарушены.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия (бездействия) незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, действием или бездействием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Не установив наличие совокупности оснований, которые в силу указанных норм являются основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным в судебном порядке, в связи с отсутствием доказательств нарушения прав заявителя непосредственно оспариваемым предписанием, суды обоснованно отказали в удовлетворении требований.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что установленные ФАС России нарушения в части расходов по статье затрат "Расходы на оплату труда".

В силу статей 3, 7 Закона о теплоснабжении общими принципами организации отношений по регулированию цен (тарифов) в сфере теплоснабжения являются принцип соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителя, принцип обеспечения доступности тепловой энергии для потребителей, а также принцип обеспечения экономической обоснованности расходов теплоснабжающих организаций на производство тепловой энергии.

Антимонопольным органом, с которым согласились суды, сделан правомерный вывод о том, что при определении экономически обоснованных расходов по оплате труда в отношении ПАО "Фортум" орган регулирования должен был руководствоваться пунктом 42 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения

В соответствии с пунктом 42 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения при определении расходов на оплату труда, включаемых в необходимую валовую выручку, регулирующие органы определяют в соответствии с методическими указаниями размер фонда оплаты труда согласно отраслевым тарифным соглашениям, коллективным договорам, заключенным соответствующими организациями, фактическому объему фонда оплаты труда за последний расчетный период регулирования.

Также данные расходы должны быть определены с учетом прогнозного индекса потребительских цен.

Согласно Приложению N 1 к Отраслевому тарифному соглашению в жилищно-коммунальном хозяйстве РФ на 2014 - 2016 годы в Перечень организаций, на которые распространяется действие Отраслевого тарифного соглашения, входят все организации, осуществляющие деятельность в сфере коммунального теплоснабжения. В связи с тем, что регулируемым видом деятельности ПАО "Фортум" является производство и продажа тепловой энергии, действие данного отраслевого соглашения может распространяться на данную организацию.

В соответствии со статьей 48 ТрК РФ если работодатели, осуществляющие деятельность в соответствующей отрасли, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к соглашению не представили в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то соглашение считается распространенным на этих работодателей.

Мотивированный письменный отказ о присоединении к тарифному соглашению со стороны ПАО "Фортум" отсутствует, таким образом, на ПАО "Фортум" распространяется действие ОТС в ЖКХ. В перечень компаний, которые присоединены к соглашению в сфере электроэнергетики ПАО "Фортум" не включено.

Соответственно орган тарифного регулирования при определении предельного размера экономически обоснованных расходов на оплату труда должен применять положения ОТС в ЖКХ на 2014-2016 годы.

Между тем, в тарифах на тепловую энергию 2015 года была учтена средняя заработная плата ПАО "Фортум" в размере 50 тыс. руб, тогда как в Челябинской области средний уровень заработной платы прогнозировался на уровне 30,8 тыс. руб. (на территории Челябинского городского округа 33,3 тыс.руб.).

ФАС России использованы в расчетах показатели ОТС ЖКХ с минимальной тарифной ставкой рабочего 1 разряда в размере 7 056 руб., ИПЦ - 1,067. Показатели по премированию по итогам года и текущему премированию учтены на уровне предложения ОАО "Фортум", т.к. не превышают допустимые значения по ОТС ЖКХ, а выплаты за выслугу лет не учитывались в связи с тем, что не предлагались к учету обществом. Также учтены выплаты по районному коэффициенту в размере 15%.

Обществом не представлено обоснование изменения (перераспределения) численности в течение 2014 года, а также не представлено подтверждения фактической численности за 2013 год в целом по году. Представлены формы статистического наблюдения П-4 только за декабрь.

При таких обстоятельствах ФАС России сделала обоснованный вывод о необходимости исключения за 2015 г. затрат на оплату труда промышленно-производственного персонала в размере 99 149 тыс. руб.

Из материалов дела видно, что в отношении общества с 2016 г. введено долгосрочное тарифное регулирование с периодом регулирования 2016 - 2018 гг. с соблюдением требования о том, что согласно пункту 37 Методических указаний в первом долгосрочном периоде после перехода к регулированию цен (тарифов) на основе долгосрочных параметров регулирования отношение базового уровня операционных расходов к сумме соответствующих расходов, учтенных в тарифах регулируемой организации в предшествующем расчетном периоде регулирования, не может превышать индекс потребительских цен в среднем за год по отношению к предыдущему году в соответствии с базовым вариантом прогноза социально-экономического развития РФ на очередной финансовый год и плановый период, одобренного Правительством Российской Федерации (с учетом планируемого изменения количества активов и объема реализуемых товаров (услуг) регулируемой организацией в году, на который устанавливается базовый уровень операционных (подконтрольных) расходов, по сравнению с предшествующим расчетным периодом регулирования, за исключением размера операционных расходов текущего года и прошлых лет, подтвержденных органом регулирования, в том числе по результатам рассмотрения разногласий и (или) обжалования в установленном законодательством Российской Федерации порядке, учитываемых органом регулирования при установлении тарифов на последующие периоды).

Индекс потребительских цен определен Прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на 2016 год и плановый период 2017 - 2018 гг. в размере 1,064.

Общество не обращалось в Министерство с заявлением на утверждение Инвестиционной программы в сфере теплоснабжения на 2016 г. Министерство не утверждало в установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 05 мая 2014 года N 410 "О порядке согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требований к составу и содержанию таких программ (за исключением таких программ, утверждаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике)" порядке инвестиционную программу для ОАО "Фортум", а значит, не согласовывало плановое изменение количества активов.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о необходимости исключения за 2016 г. экономически необоснованных затрат по статье "Фонд оплаты труда промышленно-производственного персонала" в размере 105 496 тыс. руб.

В соответствии с пунктом 41 Основ ценообразования при определении расходов регулируемой организации на проведение ремонтных работ используются расчетные цены и обоснованные мероприятия по проведению ремонтных работ на производственных объектах, принадлежащих ей на праве собственности или на ином законном основании в соответствии с методическими указаниями.

Для определения экономической обоснованности затрат на ремонт основных средств в материалах тарифных дел должны быть представлены и проанализированы следующие документы: дефектные ведомости, акты осмотров; договоры, заключенные в предыдущих периодах регулирования по итогам проведенных конкурсных процедур; информация о закупочной деятельности предприятия; пообъектный расчет стоимости ремонтных работ на период регулирования; обоснование стоимости запланированных работ.

В соответствии с пунктом 29 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, экспертное заключение органа регулирования помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать, в том числе анализ экономической обоснованности расходов по статьям затрат.

В представленных в ФАС России экспертных заключениях на 2015 г. и 2016 - 2018 гг. Министерством не отражен анализ документов и материалов, подтверждающих необходимость проведения данных работ (планы-графики ремонтов, дефектные ведомости и иные документы подтверждающие данные расходы), а также не отражен анализ фактически понесенных затрат по данной статье расходов.

ФАС России сделан обоснованный вывод о необходимости предписания органу регулирования провести дополнительный анализ экономической обоснованности расходов по данной статье затрат с учетом обосновывающих документов и материалов.

В соответствии с пунктом 34 Основ ценообразования расходы регулируемой организации на топливо определяются как сумма произведений следующих величин по каждому источнику тепловой энергии:

1) удельный расход топлива на производство 1 Гкал тепловой энергии;

2) плановая (расчетная) цена на топливо с учетом затрат на его доставку и хранение;

3) расчетный объем отпуска тепловой энергии, поставляемой с коллекторов источника тепловой энергии.

При этом согласно пункту 35 Основ ценообразования удельный расход топлива на производство 1 Гкал тепловой энергии определяется в соответствии с нормативами удельного расхода условного топлива.

Согласно пункту 36 Основ ценообразования нормативы удельного расхода условного топлива для каждого расчетного периода регулирования тарифов по используемому регулируемой организацией методу распределения расхода топлива утверждаются:

а) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, - для источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с установленной мощностью производства электрической энергии 25 МВт и более;

б) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации - для источников тепловой энергии, за исключением источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с установленной мощностью производства электрической энергии 25 МВт и более.

ФАС России было установлено, что ПАО "Фортум" было осуществлено строительство двух парогазовых энергоблоков (ПГУ) на Челябинской ГРЭС в рамках Договора о предоставлении мощности поэтапно: первый - 1 декабря 2015 года, второй - 1 марта 2016 года.

Приказом Минэнерго России от 23 сентября 2015 года N 667 были утверждены нормативы удельного расхода условного топлива (далее - НУРУТ) на 2016, 2017, 2018 гг. для Челябинской ГРЭС.

При этом НУРУТ на электрическую энергию утверждены с разделением по видам генерирующего оборудования (ГРЭС без ПГУ; ПГУ), а на тепловую энергию - только для ГРЭС без ПГУ, то есть без учета вновь введенного оборудования.

По информации Минэнерго России (письмо от 27.12.2016 N ВК-14336/09), указанные НУРУТ были утверждены в целом по станции и без учета отпуска тепловой энергии от блоков ПГУ Челябинской ГРЭС.

Порядок определения НУРУТ при производстве электрической и тепловой энергии утвержден приказом Минэнерго России от 30 декабря 2008 года N 323 "Об утверждении порядка определения нормативов удельного расхода топлива при производстве электрической и тепловой энергии" (далее - Порядок N 323).

В соответствии с пунктом 4 Порядка N 323 по теплоэлектростанциям, оборудованных парогазовыми установками, расчеты НУРУТ выполняются по каждой единице оборудования.

Пунктом 19 Порядка N 323 определено, что при вводе нового оборудования производится внеочередной пересмотр нормативно-технической документации.

Расчет НУРУТ для теплоэлектростанции, оборудованной ПГУ, производится на основании нормативно-технической документации.

При этом в соответствии с пунктом 31 Порядка N 323 при отсутствии нормативно-технической документации существует возможность расчета НУРУТ с использованием данных заводов - изготовителей оборудования, результатов испытаний агрегатов.

ФАС России установлено, что на 2017 год отпуск тепловой энергии от Челябинской ГРЭС предусмотрен только от блоков ПТУ. Оборудование старой мощности станции в производстве тепловой энергии не задействовано.

При этом ПАО "Фортум" не был обеспечен пересмотр НУРУТ на тепловую энергию по Челябинской ГРЭС в связи с вводом нового оборудования, несмотря на наличие возможности, предусмотренной Порядком N 323.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы ФАС России правомерно указал на необходимость органу регулирования провести дополнительный анализ экономической обоснованности расходов по статье затрат "Расходы на топливо" с учетом корректного расчета нормативов удельного расхода условного топлива.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела установлены судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования доказательств, а судебные акты приняты при правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для их отмены или изменения.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 года по делу N А40-223206/17 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.В. Кузнецов И.Ю. Григорьева