Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 октября 2018 г. N Ф05-15850/18 по делу N А40-12113/2018

город Москва

16 октября 2018 г.

Дело N А40-12113/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Столярова А.Е., доверенность от 31.05.2018; Фомин Д.Н., доверенность от 14.12.2017;

от заинтересованного лица: Пушкина А.К., доверенность от 07.06.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 09 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ГУП "Московский метрополитен"

на решение от 30 марта 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Сизовой О.В.,

на постановление от 21 июня 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Свиридовым В.А.,

по делу N А40-12113/18

по заявлению ГУП "Московский метрополитен"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "МСК-групп",

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконным и отмене решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) по делу от 17.10.2017 N 2-19-11867/77-17 о проведении проверки факта уклонения от исполнения государственного контракта, об обязании включить сведения об ООО "МСК-групп" в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "МСК-групп" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ГУП "Московский метрополитен" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступило обращение предприятия (заказчик) о проведении проверки факта уклонения общества, победителя аукциона в электронной форме, от заключения контракта, предметом которого явилось выполнение работ по установке системы автоматической пожарной сигнализации и оповещения при пожаре помещения мотодепо и складов ГСМ N 1 и N 2 (реестровый номер закупки 0573200007517000209).

17.10.2017 в результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение об отсутствии в действиях общества факта уклонения от заключения контракта по результатам аукциона.

Посчитав указанное решение незаконным, заявитель обжаловал его в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) уклонившихся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 28.07.2017 предприятием опубликовано извещение о проведении указанного аукциона.

Протоколом подведения итогов от 16.08.2017 N 0573200007517000209 общество признано победителем конкурентной процедуры.

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Аналогичное требование содержится и в пункте 25.1 информационной карты аукциона, в силу которого обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии.

Во исполнение указанных требований обществом 28.08.2017 в единой информационной системе размещена банковская гарантия от 28.08.2017 N 576732, выданная ООО Банк "СКИБ".

Вместе с тем, заказчик 31.08.2017 опубликовал в единой информационной системе протокол отказа от заключения контракта по мотиву несоответствия представленной обществом банковской гарантии требованиям документации в части срока ее действия.

Исчерпывающие основания для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии установлены частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

К их числу относится несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки.

Как следует из протокола отказа от заключения контракта от 31.08.2017, обществу отказано в заключении контракта в силу непредставления им надлежащего обеспечения исполнения контракта, поскольку срок действия банковской гарантии не превышал срок действия контракта на 30 дней, как того требовалось аукционной документацией.

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой действий не только победителя закупки по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, но и действий заказчика на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе в аспекте обеспечения прав и гарантий участника закупки при заключении контракта.

Суды установили, что в настоящем случае антимонопольный орган не усмотрел в действиях общества признаков уклонения от заключения контракта, несмотря на предоставление обществом ненадлежащей банковской гарантии, презюмируя обязанность участника закупки проверять соответствие обеспечительного документа требованиям законодательства о закупках, извещению и документации аукциона, поскольку было установлено, что обществом предпринимались попытки представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

В свою очередь заказчиком не обеспечена возможность его замены в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе, что исключает возможность для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Надлежащий срок действия банковской гарантии установлен заказчиком в пункте 9.1 контракта, согласно которому срок действия данного обеспечения должен превышать срок действия контракта не менее чем на 60 (шестьдесят) календарных дней.

При оценке действий победителя закупки в части предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта следует оценивать возможность лица установить надлежащий срок действия банковской гарантии, исходя из положений аукционной документации и контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судами, положениями контракта срок его действия не определен конкретной календарной датой.

Согласно пункту 12.1 контракта он вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует в течение 120 дней.

Таким образом, участнику закупки для того, чтобы предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта, еще до его заключения надлежит определить конкретную дату подписания контракта заказчиком, которой определяется дата заключения контракта и вступления его в законную силу.

Вместе с тем, конкретная дата подписания контракта заказчиком обществу не может быть известна заранее и зависит исключительно от воли предприятия (в силу части 7 статьи 70 Закона о контрактной системе предприятие вправе подписать контракт в течение трех рабочих дней с момента получения контракта от общества).

Судами установлено, что 21.08.2017 проект контракта направлен предприятием обществу.

Банковская гарантия получена обществом в банке 28.08.2017.

В связи с чем общество на момент оформления обеспечительного документа и определения сроков его действия в банке не могло знать точную дату подписания контракта со стороны заказчика, так как срок действия контракта конкретной датой в документации не определен.

Общество, действуя добросовестно, представило обеспечение исполнения контракта со сроком действия до 31.01.2018, что не соответствует надлежащему сроку на 30 дней.

Однако указанное несоответствие банковской гарантии обусловлено исключительно отсутствием в проекте контракта конкретной календарной даты срока его действия.

Несмотря на то, что определение срока заключения контракта посредством указания на событие допустимо гражданским законодательством, в условиях заключения контракта по результатам конкурентной процедуры такой порядок провоцирует возникновение неопределенности для победителя закупки в части определения срока действия надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Также в контексте установления факта уклонения общества от заключения контракта подлежат оценке и действия заказчика на предмет соответствия требованиям законодательства о закупках.

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.

Данная мера направлена на повышение конкурентоспособности аукциона и предусматривает недопустимость необоснованного отказа заказчика от заключения контракта, поскольку нормами Закона о контрактной системе, а также положениями пункта 25.1 документации предусмотрена диспозитивная возможность выбора вида обеспечения исполнения контракта - путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии.

Судами установлено, что функционал электронной торговой площадки позволяет заказчику отправить победителю закупки замечания к банковской гарантии до истечения срока на подписание проекта контракта победителем закупки.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судами, заказчик после получения банковской гарантии не направил обществу замечания к банковской гарантии, тем самым не обеспечил возможность замены обеспечительного документа ООО "МСК-групп".

При этом, общество неоднократно обращалось к заказчику с прошением о согласовании положений банковской гарантии.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 22.08.2017 обществом на электронный адрес: torgi@:mosmetro.ru (указанный в аукционной документации) направлен запрос о согласовании проекта банковской гарантии, указанное письмо было прочтено заказчиком, но оставлено без ответа.

На следующий день общество вновь попыталась согласовать с заказчиком проект банковской гарантии на предмет ее соответствия требованиям документации посредством направления электронных писем в адрес заказчика.

Вместе с тем все письма заказчика были оставлены последним без ответа.

Таким образом, указанными действиями обществом предпринимались попытки согласовать условия банковской гарантии с целью последующего заключения контракта.

Согласно статье 46 Закона о контрактной системе, наложен запрет на любое взаимодействие заказчика и участника закупки в процессе проведения конкурентной процедуры.

Вместе с тем, с момента выявления победителя торгов заказчик вправе оказывать должное содействие победителю закупки в целях заключения контракта с данным лицом как с победителем торгов.

Однако, заказчиком оставлены без рассмотрения все запросы общества о согласовании условий банковской гарантии.

Таким образом, заказчиком не было оказано должное содействие победителю торгов, учитывая, что документация о закупке не содержала четких и однозначных положений относительно надлежащего срока обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - Правила), в реестр включаются информация и документы, указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии.

При этом обязанность по включению сведений об отказе в принятии банковской гарантии в силу пункта 12 Правил возложена именно на заказчика.

Так, в соответствии с указанным пунктом Правил, в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, заказчик обязан сформировать и включить информацию об отказе в реестр.

В силу пункта 13 Правил, уведомление об отказе подписывается усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Таким образом, на заказчика как частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, так и Правилами возложена обязанность по уведомлению лица, предоставившего банковскую гарантию, об отказе в ее принятии, которое подлежит направлению участнику и размещению в реестре банковских гарантий. Заказчиком в единой информационной системе опубликован отказ от принятия банковской гарантии 31.08.2017 в 18 часов 31 минуту.

В свою очередь, протокол отказа от заключения контракта опубликован заказчиком в единой информационной системе 31.08.2017 в 18 часов 36 минут.

Соответственно, суды пришли к обоснованному выводу о том, что нельзя признать, что у общества имелось достаточное время для получения соответствующего уведомления от заказчика, что фактически лишило общество права на замену обеспечения исполнения контракта путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что с учетом фактического поведения общества отсутствовали основания полагать, что общество не имело намерения заключать и исполнять государственный контракт. В связи с чем, поведение ООО "МСК-групп" нельзя признать недобросовестным, правовые основания включения ООО "МСК-групп" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствовали.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 года по делу N А40-12113/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ГУП "Московский метрополитен" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

О.В. Каменская Е.Е. Шевченко