Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 09АП-27348/18

г. Москва

21 июня 2018 г.

Дело N А40-12113/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	Т.Б.Красновой, В.А. Свиридова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-12113/18, принятое

по заявлению ГУП "Московский метрополитен"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "МСК-групп"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя: Еремеев А.В. по дов. от 27.04.2018;

от ответчика: Пушкина А.К. по дов. от 07.06.2018;

от третьего лица: Земцова К.В. по дов. от 01.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (далее - заявитель, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) по делу N 2-19-11867/77-17 от 17.10.2017 о проведении проверки факта уклонения от исполнения государственного контракта, обязании включить сведения об ООО "МСК-групп" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 30.03.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявления ГУП "Московский метрополитен" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ГУП "Московский метрополитен" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, он обоснованно признал ООО "МСК-групп" уклонившимся от заключения контракта, ООО "МСК-групп" должно быть включено в реестр недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило обращение заказчика (ГУП "Московский метрополитен") о проведении проверки факта уклонения ООО "МСК-групп", победителя аукциона в электронной форме, от заключения контракта, предметом которого явилось выполнение работ по установке системы автоматической пожарной сигнализации и оповещения при пожаре помещения мотодепо и складов ГСМ N 1 и N 2 (реестровый номер закупки 0573200007517000209).

17.10.2017 в результате рассмотрения указанного обращения Московским УФАС России вынесено решение об отсутствии в действиях ООО "МСК-групп" факта уклонения от заключения контракта по результатам аукциона.

Посчитав указанное решение незаконным, Заявитель обжаловал его в арбитражный суд.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) уклонившихся от заключения контракта.

Как усматривается из материалов дела, 28.07.2017 ГУП "Московский метрополитен" опубликовано извещение о проведении названного аукциона.

Протоколом подведения итогов от 16.08.2017 N 0573200007517000209 общество "МСК-групп" признано победителем конкурентной процедуры.

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Аналогичное требование содержится и в п. 25.1 Информационной карты аукциона, в силу которого обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии.

Во исполнение указанных требований ООО "МСК-групп" 28.08.2017 в единой информационной системе размещена банковская гарантия N 576732 от 28.08.2017, выданная ООО Банк "СКИБ".

Вместе с тем, заказчик 31.08.2017 опубликовал в единой информационной системе протокол отказа от заключения контракта по мотиву несоответствия представленной обществом банковской гарантии требованиям документации в части срока ее действия.

Исчерпывающие основания для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии установлены частью 45 Закона о контрактной системе.

К их числу относится несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки.

Как следует из протокола отказа от заключения контракта от 31.08.2017, ООО "МСК-групп" отказано в заключении контракта в силу непредставления им надлежащего обеспечения исполнения контракта, поскольку срок действия банковской гарантии не превышал срок действия контракта на 30 дней, как того требовалось аукционной документацией.

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой действий не только победителя закупки по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, но и действий заказчика на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе в аспекте обеспечения прав и гарантий участника закупки при заключении контракта.

В настоящем случае Московское УФАС России не усмотрело в действиях ООО "МСК-групп" признаков уклонения от заключения контракта, несмотря на предоставление обществом ненадлежащей банковской гарантии, презюмируя обязанность участника закупки проверять соответствие обеспечительного документа требованиям законодательства о закупках, извещению и документации аукциона, поскольку было установлено, что обществом предпринимались попытки представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

В свою очередь заказчиком не обеспечена возможность его замены в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе, что исключает возможность для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Надлежащий срок действия банковской гарантии установлен заказчиком в п. 9.1 контракта, согласно которому срок действия данного обеспечения должен превышать срок действия контракта не менее чем на 60 (шестьдесят) календарных дней.

При оценке действий победителя закупки в части предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта следует оценивать возможность лица установить надлежащий срок действия банковской гарантии, исходя из положений аукционной документации и контракта.

Как следует из материалов дела, положениями контракта срок его действия не определен конкретной календарной датой.

Согласно п. 12.1 контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует в течение 120 дней.

Таким образом, участнику закупки для того, чтобы предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта, еще до его заключения надлежит определить конкретную дату подписания контракта заказчиком, которой определяется дата заключения контракта и вступления его в законную силу.

Вместе с тем, конкретная дата подписания контракта заказчиком обществу не может быть известна заранее и зависит исключительно от воли ГУП "Московский Метрополитен" (в силу ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе предприятие вправе подписать контракт в течение трех рабочих дней с момента получения контракта от общества).

Из материалов дела следует, что 21.08.2017 проект контракта направлен предприятием ООО "МСК-групп".

Банковская гарантия была получена обществом в банке 28.08.2017.

В связи с чем, общество на момент оформления обеспечительного документа и определения сроков его действия в банке не могло знать точную дату подписания контракта со стороны заказчика, так как срок действия контракта конкретной датой в документации не определен.

Общество, действуя добросовестно, представило обеспечение исполнения контракта со сроком действия до 31.01.2018, что не соответствует надлежащему сроку на 30 дней.

Однако указанное несоответствие банковской гарантии обусловлено исключительно отсутствием в проекте контракта конкретной календарной даты срока его действия.

Несмотря на то, что определение срока заключения контракта посредством указания на событие допустимо гражданским законодательством, в условиях заключения контракта по результатам конкурентной процедуры такой порядок провоцирует возникновение неопределенности для победителя закупки в части определения срока действия надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Также в контексте установления факта уклонения общества от заключения контракта подлежат оценке и действия заказчика на предмет соответствия требованиям законодательства о закупках.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.

Данная мера направлена на повышение конкурентоспособности аукциона и предусматривает недопустимость необоснованного отказа заказчика от заключения контракта, поскольку нормами Закона о контрактной системе, а также положениями п. 25.1. документации предусмотрена диспозитивная возможность выбора вида обеспечения исполнения контракта - путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантией.

Судом первой инстанции установлено, что функционал электронной торговой площадки позволяет заказчику отправить победителю закупки замечания к банковской гарантии до истечения срока на подписание проекта контракта победителем закупки.

Вместе с тем, как следует из материалов дела заказчик после получения банковской гарантии не направил обществу замечания к банковской гарантии, тем самым не обеспечил возможность замены обеспечительного документа ООО "МСК-групп".

При этом, ООО "МСК-групп" неоднократно обращалось к заказчику с прошением о согласовании положений банковской гарантии.

Так, материалами дела подтверждается, что 22.08.2017 обществом на электронный адрес torgi@:mosmetro.ru (указанный в аукционной документации) направлен запрос о согласовании проекта банковской гарантии, указанное письмо было прочтено заказчиком, но оставлено без ответа.

На следующий день общество вновь попыталась согласовать с заказчиком проект банковской гарантии на предмет ее соответствия требованиям документации посредством направления электронных писем на адрес заказчика.

Вместе с тем все письма заказчика были оставлены им без ответа.

Таким образом, указанными действиями обществом предпринимались попытки согласовать условия банковской гарантии с целью последующего заключения контракта.

Согласно ст. 46 Закона о контрактной системе наложен запрет на любое взаимодействие заказчика и участника закупки в процессе проведения конкурентной процедура.

Вместе с тем, с момента выявления победителя торгов заказчик вправе оказывать должное содействие победителю закупки в целях заключения контракта с данным лицом как с победителем торгов.

Однако, заказчиком оставлены без рассмотрения все запросы ООО "МСК-Групп" о согласовании условий банковской гарантии.

Таким образом, заказчиком не было оказано должное содействие победителю торгов, учитывая, что документация о закупке не содержала четких и однозначных положений относительно надлежащего срока обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденных постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 (далее - Правила), в реестр включаются информация и документы, указанные в ч. 9 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии.

При этом обязанность по включению сведений об отказе в принятии банковской гарантии в силу п. 12 Правил возложена именно на заказчика.

Так, в соответствии с названным пунктом Правил, в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления, заказчик обязан сформировать и включить информацию об отказе в реестр.

В силу п. 13 Правил уведомление об отказе подписывается усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Таким образом, на заказчика как ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, так и Правилами возложена обязанность по уведомлению лица, предоставившего банковскую гарантию, об отказе в ее принятии, которое подлежит направлению участнику и размещению в реестре банковских гарантий. Заказчиком в единой информационной системе опубликован отказ от принятия банковской гарантии 31.08.2017 в 18:31.

В свою очередь, протокол отказа от заключения контракта опубликован заказчиком в единой информационной системе 31.08.2017 в 18:36.

Соответственно, нельзя признать, что у общества имелось достаточное время для получения соответствующего уведомления от заказчика, что фактически лишило общество права на замену обеспечения исполнения контракта путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия.

Учитывая фактическое поведение ООО "МСК" отсутствуют основания полагать, что общество не имело намерения заключать и исполнять государственный контракт. В связи с чем, поведение ООО "МСК" нельзя признать недобросовестным, правовые основания включения ООО "МСК" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-12113/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова