Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2018 г. N Ф05-15304/18 по делу N А40-8284/2018

г. Москва

28 ноября 2018 г.

Дело N А40-8284/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Е.А. Ананьиной, И.Ю. Григорьевой

при участии в заседании:

от заявителя: Морин С.В. по доверенности от 26.01.2018;

от заинтересованного лица: Челидзе М.Е.по доверенности от 10.09.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 22 ноября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 04 апреля 2018 года,

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Лапшиной В.В.

на постановление от 13 июля 2018 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Вигдорчиком Д.Г.,

по делу N А40-8284/18,

по заявлению ГБУ "Дирекция капитального строительства"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: АО Гипроздрав "Научно-Проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха"

о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ: ГБУ "Дирекция капитального строительства" (далее - Заявитель, Дирекция) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 28.12.2017 по делу N К-1807/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено АО Гипроздрав "Научно-Проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы процессуального и материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Письменный отзыв не представлен.

В заседании кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель заявителя против ее удовлетворения возражал, письменный отзыв не представил.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Кассационная коллегия считает правильным вывод судебных инстанций исходя из следующего.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 22.12.2017 г. в Федеральную антимонопольную службу России поступила жалоба от АО Гипроздрав" на действия Единой комиссии при проведении Заказчиком, Единой комиссией Конкурса.

Решением ФАС России от 28.12.2017 по делу N К-1807/17 в действиях заказчика установлены нарушения частей 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 5 статьи 106 Федерального закона от 05.04.13 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а также выдано обязательное к исполнению предписание от 28.12.2017 по делу N К-1807/17 об устранении выявленных нарушений.

Заявитель, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды правомерно исходили из того, что 21.11.2017 Заказчик (ГБУ "Дирекция капитального строительства") разместил на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" извещение о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуги по разработке проектно-сметной документации по объекту: "Реконструкция подстанции N 8 (центральная) ГБУЗС "Севастопольский центр экстренной медицинской помощи и медицины катастроф", ул. Пугачева" (Извещение N 0874200000117000102 В редакции N ИИ2 от 29.11.2017).

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Положения ч. 1 ст. 32 Закона, указывают на перечень критериев, которые может установить в документации о закупке Заказчик для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки. Одним из этих критериев является квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе, предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Правила").

В пункте 3 Правил указано, что "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с п. 4 Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла); предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Исходя из положений п. 9 Правил сумма величин значимости критериев оценки, применяемых заказчиком, должна составлять 100 процентов.

Согласно п. 10 Правил, в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с п. 27 Правил, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

При этом пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Сумма величин значимости показателей критерия оценки, должна составлять 100 процентов.

Судами также установлено, что Заказчиком в Разделе V Конкурсной документации установлены критерии оценки заявок.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судебных инстанций о том, что учитывая приведенные нормы права, правильно оценены положения конкурсной документации о требованиях к наличию у участника закупки наиболее подходящих трудовых ресурсов, обеспечивающих исполнение обязательств по контракту, материально-технических ресурсов, опыту участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ, деловой репутации, позволяющие определить лучшие условия исполнения контракта и наиболее качественного Исполнителя (поставщика, подрядчика). По всем показателям, раскрывающим содержание критерия оценки "Квалификация участника конкурса" и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг содержат пропорциональную зависимость между количеством присваиваемых баллов и представленных к количественной оценке сведений по указанным показателям.

Кроме того, суды верно указывают на то, что действующим законодательством не регламентировано установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а также необходимую информацию, раскрывающую содержание нестоимостных критериев.

Также судами верно установлено, что не предоставление необходимых документов по критерию "Квалификация участника" закупки не ведет к отклонению заявки такого участника.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что в действиях Заказчика отсутствует нарушение норм Закона о контрактной системе и прав участников закупки.

Конкурсная документация Заказчика содержит надлежащий порядок оценки заявок, который полностью соответствует требованиям Закона о контрактной системе и Правилам.

Частью 6 статьи 106 Закона о контрактной системе установлено, что рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона критериями оценки этих заявок, окончательных предложений (квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации).

Судами установлено, что жалоба, рассмотренная ответчиком, содержала лишь несогласие с оценкой заявки, произведенной Заказчиком.

Таким образом, суды правомерно указали на то, что ответчик, рассмотрев данную жалобу по существу, вышел за рамки своей компетенции, поскольку результаты такой оценки могут быть оспорены только в судебном порядке.

Судам верно указано, что в соответствии с п. 27 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Правила") оценки заявок, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами.

Таким образом, одним из показателей критерия "Квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" является обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами.

Следовательно, в соответствии с Правилами, в рамках оценки квалификации участника по указанному показателю, Заказчиком оценивается наличие у участника закупки трудовых ресурсов.

Кассационная коллегия с выводами судов о том, что Заказчик правомерно и законно оценивает наличие трудовых ресурсов, понимая под трудовыми ресурсами сотрудников, имеющих оформленные в соответствии с трудовым законодательством трудовые отношения с работодателем - участником закупки.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судов о том, что доводы антимонопольного органа в отношении нарушения Заказчиком части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе не обоснованы и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Судами установлено, что 22.12.2017 Заказчиком получено уведомление о принятии жалобы к рассмотрению от Крымского УФАС России, предписывающие в срок до 15-00 25.12.2017 представить документы и информацию, указанную в уведомлении, в том числе заявки участников закупки, поданные на участие в открытом конкурсе. Рассмотрение жалобы назначено на 12:45 26.12.2017 г. Сканированная копия соответствующего уведомления опубликована в ЕИС. Причем в уведомлении было указано, что жалоба Третьего лица поступила от 20 декабря 2017 года исх. N 2846.

25.12.2017 в 12:30 Заказчик предоставил в Крымское УФАС России соответствующий комплект документов, в том числе оригиналы заявок участников.

26.12.2017 в 11:10 в Крымское УФАС России переданы возражения на жалобу, предоставление которых предусмотрено положениями ст. 106 Закона о контрактной системе. Также 26.12.2017 получено уведомление от центрального аппарата ФАС России (в виде телеграммы) о принятии к рассмотрению жалобы Третьего лица с указанием информации о том, что рассмотрение жалобы состоится 26.12.2017 в 10:00. В ЕИС подобное уведомление отсутствует.

Суды верно указывают, что в данном случае ФАС России должен был к течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы направить участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомление о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы.

Судами верно установлено, что фактически Заказчик был уведомлен о переносе рассмотрения жалобы по существу позднее фактического срока ее рассмотрения.

29.12.2017 центральным аппаратом ФАС России в ЕИС опубликованы решения и предписания.

На основании изложенного, суды пришли к верному выводу, что территориальным управлением ФАС России (Крымское УФАС России) и центральным аппаратом ФАС России были нарушены права и законные интересы Заказчика в части реализации права на их защиту, путем не надлежащего уведомления о дате, времени и месте рассмотрения жалобы по существу, неопределенности подведомственности жалобы, а также фактического отсутствия физической возможности представления необходимых оригиналов документов в центральный аппарат ФАС России в связи их нахождением в Крымском У ФАС России до рассмотрения жалобы по существу или отзыва жалобы участником закупки.

Доводы ФАС России в отношении нарушения Заказчиком части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе правомерно признаны судами не обоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

В соответствии с указанными Правилами размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе, рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судов о том, что изложенные в проекте контракта условия об определении размера штрафов, а также ссылка на указание на определение штрафов в соответствии с правилами, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 не могут быть признаны нарушающими часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку являются достаточными для проведения соответствующего расчета и понимания участниками закупки порядка исчисления штрафа, поскольку имеют ссылку на нормативный акт, устанавливающий размер штрафа и порядок его определения, что исключает возможность изменения сторонами контракта указанных условий, на основании имеющейся ссылки на нормативно-правовой акт все потенциальные участники конкурсной процедуры, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Судами верно указано, что в данном случае, не указание в проекте контракта размера санкции не лишает Заказчика возможности предъявить требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации в регулируемой сфере правоотношений.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 года по делу N А40-8284/18 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева