Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 декабря 2018 г. N Ф05-17138/18 по делу N А40-53843/2017

г. Москва

18 декабря 2018 г.

Дело N А40-53843/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Д.В. Каменецкого, Н.Н. Тарасова,

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего АО "Торговый городской банк" в лице ГК "АСВ" - Орлова А.И., по доверенности от 11.04.2018, срок до 31.12.2020,

рассмотрев 11.12.2018 в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Застава - плюс"

на определение от 07.06.2018

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Е.В. Луговик,

на постановление от 26.09.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями А.С. Масловым, П.А. Порывкиным, О.И. Шведко,

о признании недействительной сделки по выдаче должником денежных средств в общем размере 4 444 400 руб. из кассы в пользу ООО "Застава - плюс",

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Торговый городской банк",

установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2017 акционерное общество "Торговый городской банк" (Далее - АО Банк "ТГБ", должник, Банк) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов".

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными сделками 5 банковских операций по выдаче наличных денежных средств из кассы обществу с ограниченной ответственностью "Застава - Плюс" (далее - ООО "Застава - Плюс", ответчик) за период с 22.02.2017 по 02.03.2017, с расчетного счета ООО "Застава - Плюс" N 40702810500000003675, открытого в АО Банк "ТГБ", на общую сумму 4 444 400 руб. и применении последствий недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Застава - Плюс" в пользу АО Банк "ТГБ" денежных средств в размере 4 444 400 руб., восстановления задолженности АО Банк "ТГБ" перед ООО "Застава - Плюс" в размере 4 444 400 руб., а также просил взыскать с ООО "Застава - Плюс" в пользу АО Банк "ТГБ" в лице конкурсного управляющего - Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2018, признаны недействительными сделки по выдаче АО Банк "ТГБ" денежных средств в сумме 4 444 400 руб. в период с 22.02.2017 по 02.03.2017 с расчетного счета ООО "Застава - Плюс" чрез кассу Банка, применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Застава - Плюс" в пользу АО Банк "ТГБ" денежных средств в размере 4 444 400 руб., восстановления обязательств АО Банк "ТГБ" перед ООО "Застава - Плюс" по договору банковского счета в размере 4 444 400 руб., а также с ООО "Застава - Плюс" в пользу АО Банк "ТГБ" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Застава - Плюс"" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит, определение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления о признании недействительными сделок должника отказать.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В силу абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

На основании статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв, согласно которому конкурсный управляющий АО Банк "ТГБ" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

10.12.2018 в суд округа от ООО "Застава - Плюс" поступили уточнения к кассационной жалобе, содержащие новые доводы, в приобщении которых судебной коллегией суда кассационной инстанции отказано с учетом полномочий суда кассационной инстанции, установленных статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем указанные уточнения на 3 листах подлежат возвращению заявителю.

Заявитель кассационной жалобы, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направил, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в его отсутствие.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника против доводов кассационной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившегося в судебное заседание представителя, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Приказом Банка России от 13.03.2017 N ОД-626у АО Банк "ТГБ" отозвана лицензия на осуществление банковских операций, а приказом от 13.03.2017 N ОД-627 назначена временная администрация по управлению Банком.

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что в период с 22.02.2017 по 02.03.2017 ответчику осуществлена выдача через кассу АО Банка "ТГБ" денежных средств на общую сумму 4 444 400 руб., находящихся на счете ООО "Застава - Плюс", что, по-мнению управляющего Банка и судов, привело к предпочтительному удовлетворению требований ответчика перед требованиями других кредиторов, в связи с чем имеются основания, предусмотренные пунктами 1, 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания данной сделки недействительной.

Суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьей 61.1, пунктами 1 и 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, статьями 166 - 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, данными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, исходили из доказанности конкурсным управляющим всех обстоятельств, необходимых для признания оспариваемой сделки недействительной по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в том числе из-за наличия "скрытой" картотеки неисполненных обязательств (имеются претензии о неисполнении Банком платежных документов с 21.02.2017 с различным назначением, в том числе по оплате налогов и заработной платы, в частности, не были исполнены платежные поручения ООО "Барокко", ООО "Квадрат М", ООО "Арбалет") и отсутствия денежных средств на корреспондентском счете должника, достаточных для исполнения всех обязательств по состоянию на 21.02.2017, а официальная картотека в Банке сформирована с 01.03.2017.

Судами указано, что остаток средств на счете 47418 в Банке на конец дня 01.03.2017 составил 78 030 755,23 рубля, а остаток средств на данном счете на дату отзыва лицензии - 13.03.2017 составлял 202 615 410,11 рублей, а на счете 47603 по состоянию на 13.03.2017 - 612 671 039,62 рубля.

Кроме того, суды сослались на письмо Банка России от 02.03.2017, из которого следует, что по состоянию на 01.03.2017 не исполнены обязательства по договорам на привлечение средств физических лиц на сумму 78 308,5 тыс. руб. (в количестве 135 штук).

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что на момент совершения оспариваемых сделок Банк не исполнил распоряжения других клиентов из-за недостаточности средств на корреспондентском счете, что в отсутствие спорных сделок по выдаче денежных средств через кассу Банка в размере 4 444 400 руб., требование ответчика подлежало бы удовлетворению с соблюдением правил очередности, установленных статьей 134 Закона о банкротстве, а при недостаточности имущества должника для удовлетворения требований всех кредиторов подлежало бы погашению в соответствии с пунктом 3 статьи 142 Закона о банкротстве, то есть пропорционально суммам требований кредиторов.

Следовательно, суды посчитали, что оспариваемые сделки привели к изменению очередности удовлетворения требований кредиторов должника, а, следовательно, ООО "Застава - Плюс" оказано большее предпочтение перед другими кредиторами.

Кроме того, суды пришли к выводу, о совершении оспариваемых сделок вне рамок обычной хозяйственной деятельности, поскольку по состоянию на 13.03.2017 у Банка имелась картотека распоряжений клиентов, списанных с их счетов, но не проведенных по корреспондентском счету Банка, которая начала формироваться с 21.02.2017.

Между тем, судами не учтено следующее.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 4 статьи 189.78 Закона о банкротстве конкурсный управляющий кредитной организации вправе направлять заявления о признании недействительными или применении последствий недействительности ничтожных сделок, совершенных кредитной организацией, в том числе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, об истребовании имущества кредитной организации у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных кредитной организацией, и совершать другие действия по защите прав и законных интересов кредитной организации и ее кредиторов, предусмотренные федеральным законом, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно статье 189.40 Закона о банкротстве сделка, совершенная кредитной организацией (или иными лицами за счет кредитной организации) до даты назначения временной администрации по управлению кредитной организацией либо после такой даты, может быть признана недействительной по заявлению руководителя такой администрации в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, а также Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных настоящим параграфом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 189.90 Закона о банкротстве сделка, совершенная кредитной организацией или иным лицом за ее счет, может быть признана арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве кредитной организации, недействительной по заявлению конкурсного управляющего в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных настоящим параграфом. К оспариванию таких сделок применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 10 статьи 189.40 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) предусмотрено, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

При этом согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 Постановления N 63, применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь ввиду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В пункте 35.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности банкротстве)" установлено - поскольку указанные в пунктах 35.1 и 35.2 настоящего постановления сделки в принципе относятся к обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, в силу пункта 2 статьи 61.4 Закона при их оспаривании на основании статьи 61.3 конкурсный управляющий кредитной организации обязан доказать, что соответствующие сделки выходят за пределы такой деятельности.

В качестве таких доказательств могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела рассматриваться сведения о том, что оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 189.40 Закона о банкротстве в случае оспаривания руководителем временной администрации по управлению кредитной организацией на основании статьи 61.3 настоящего Федерального закона сделок по списанию кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации в счет погашения задолженности клиента перед кредитной организацией (как на основании распоряжения клиента, так и без него), по перечислению кредитной организацией денежных средств со счета

клиента в этой кредитной организации на счет этого же или другого лица в другой кредитной организации (как на основании распоряжения клиента, так и без него) либо по выдаче наличных денежных средств со счета клиента бремя доказывания того, что соответствующие сделки выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, лежит на руководителе временной администрации по управлению кредитной организацией.

В соответствии с пунктом 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий:

1) оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации;

2) клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации;

3) назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа.

В пункте 14 Постановления N 63 разъяснено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени.

При этом следует учесть, что пунктом 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве не приведен исчерпывающий перечень всех случаев выхода сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности, а установлены только соответствующие презумпции. Поэтому о выходе сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности могут свидетельствовать иные обстоятельства, в том числе, указанные в абзаце девятом пункта 35.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Однако иные обстоятельства с учетом доводов конкурсного управляющего судом не устанавливались и не проверялись.

Возражая против доводов конкурсного управляющего, ООО "Застава - Плюс" указывало, что на даты совершения спорных операций в банке отсутствовала картотека задолженности по платежам по каким - либо клиентам банка, поскольку картотека неисполненных обязательств возникала только 01.03.2017. Непроведение платежей клиентов по причине недостаточности средств на корреспондентском счета АО Банк "ТГБ" началось с 01.03.2017, когда в банке была заведена картотека неисполненных платежных документов клиентов (балансовый счет 47418 "Средства, списанные со счета клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организациии из - за недостаточности средств") а, следовательно, оспариваемые сделки по получению денег из кассы с 22.02.2017 и 02.03.2017 ООО "Застава - Плюс" не могут быть признаны недействительными в силу отсутствия доказательств, что банк не исполнял требования других кредиторов, также стоящих в очереди за получением денег из кассы Банка.

Кроме того, подтверждая собственную добросовестность и что указанные сделки были совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности, ответчик обращал внимание судов, что ответчик является управляющей организацией, основным видом деятельности является управление и обслуживание жилого фонда. На денежные средства, полученные по символу 53 - хоз. Расходы были приобретены строительные и иные материалы для ремонта и содержания жилого фонда. Аналогичные операции и ранее совершались в схожих размерах. Также ответчик, указывал, что в феврале 2017 года совокупно выплатил работникам заработную плату в размере 1 614 569, 74 руб., данная сумма соизмерима с аналогичными выплатами в предыдущие периоды, из них 410 000 руб. ответчик получил по чеку наличных денежных средств из кассы по символу 40. 22.02.2017 (платежный документ N 329), остальная часть заработной платы - 1 204 569, 74 руб. была получена по чеку из кассы 27.02.2017 (платежный документ N 332). Ответчиком по чеку из кассы банка 27.02.2017 (платежное поручение N 332) денежные средства для выплаты премии по итогам 2016 года. Указанная премия подлежала выплате на основании приказа генерального директора ООО "Застава - Плюс" N 39/1 от 02.02.2017 и в соответствии с Положением о премировании от 23.12.2016. Ответчик в силу действующего законодательства был обязан выплатить заработную плату в установленные сроки. За нарушение сроком выплаты заработной платы предусмотрена гражданско - правовая, административная и уголовная ответственность.

Однако суды какой-либо правовой оценки вышеуказанным доводам стороны связанным с добросовестностью ответчика при получении денег через кассу Банка, в нарушение положений статей 71, 168 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дали, что свидетельствует о неполном выяснений обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

В данном же случае спорные денежные средства были получены ответчиком в кассе Банка. В этой связи суды должны были проверить наличие (отсутствие) денежных средств в кассе Банка на конкретные даты сделок и имелись ли иные кредиторы, стоящие в очереди за получением денег через кассу Банка.

Исходя из буквального толкования положений пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве указанные в нем презумпции подлежат применению только в том случае оспаривания расчетных и иных платежей, а не любых операций с учетом того, что Закон четко разделяет данные виды операций (например, в пункте 4 данной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В данном случае, выводы судов обеих инстанций сделаны по неполно установленным и исследованным фактическим обстоятельствам дела, при отсутствии надлежащих доказательств в материалах настоящего обособленного спора, без оценки всех доводов и возражений ответчика.

Судами в данном случае не учтена позиция, изложенная в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.04.2018 N 305-ЭС17-22716 по делу N А40-35812/2016.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а спор - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку, судами не в полном объеме установлены фактические обстоятельства спора, не проверены и не оценены все доводы и возражения лиц, участвующих в деле, не исследованы доказательства, имеющие значение для дела.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, правильно распределить бремя доказывания, предложить сторонам представить дополнительные доказательства в обоснование своих доводов и возражений и с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, учесть правовую позицию, указанную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.04.2018 N 305-ЭС17-22716 по делу N А40-35812/2016, и принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

В соответствии со статьей 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа отменяет приостановление исполнения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2018 по делу N А40-53843/17 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Приостановление исполнения определение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2018 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2018 по делу N А40-53843/17, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 07.11.2018, отменить.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

Д.В. Каменецкий Н.Н. Тарасов