Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2018 г. N Ф05-21112/18 по делу N А40-6549/2018

город Москва

25 декабря 2018 г.

Дело N А40-6549/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Давыдовский С.В., доверенность от 02.04.2018;

от заинтересованного лица: Горбачева О.В., доверенность от 05.02.2018; Жлукта А.Е., доверенность от 03.08.2018;

от третьих лиц: от ООО "А-Лизинг": Позоян С.П., доверенность от 23.08.2018; от Комитета государственных закупок Мурманской области, ПАО "Мегафон", ООО "АЭЛЬ-РТС" инжиниринг: представители не явились, извещены;

рассмотрев 18 декабря 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 28 мая 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.,

на постановление от 10 сентября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Вигдорчиком Д.Г., Мухиным С.М.,

по делу N А40-6549/18

по заявлению ГОКУ "Управление по ГОЧС и ПБ Мурманской области"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: Комитет государственных закупок Мурманской области, ООО "А-Лизинг", ПАО "Мегафон", ООО "АЭЛЬ-РТС" инжиниринг,

УСТАНОВИЛ:

ГОКУ "Управление по ГОЧС и ПБ Мурманской области" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания ФАС России от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственных закупок Мурманской области, ООО "А-Лизинг", ПАО "Мегафон" и ООО "АЭЛЬ-РТС" инжиниринг.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2018 года решение ФАС России от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17 в части выводов, изложенных в пунктах 2 и 3 мотивировочной части о нарушениях пункта 1 части 1 статьи 33 и части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а также пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, и предписание ФАС России от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17 в части выводов о нарушениях, изложенных в пунктах 2 и 3 мотивировочной части оспариваемого решения признаны незаконными; в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 года решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - Комитет государственных закупок Мурманской области, ПАО "Мегафон", ООО "АЭЛЬ-РТС" инжиниринг, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя и третьего лица - ООО "А-Лизинг" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены постановления суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 20.11.2017 ГОКУ "Управление по ГОЧС и ПБ Мурманской области", Комитетом государственных закупок Мурманской области в единой информационной системе zakupki.gov.ru размещено извещение N 0149200002317005353 о проведении в соответствии с Законом о контрактной системе открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по лизингу аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области.

Решением по делу от 22.12.2017 N ВП-634/17 ФАС России по результатам рассмотрения обращения ООО "АЭЛЬ-РТС" инжиниринг в действиях заказчика, уполномоченного органа выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, части 1 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе и выдано предписание от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17 об аннулировании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по конкурсу.

28.12.2017 в единой информационной системе zakupki.gov.ru опубликован полный текст решения и предписания ФАС России от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17 в формате rtf.

Заявитель решение и предписание ФАС России обжаловал в Арбитражный суд города Москвы.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление ГОКУ "Управление по ГОЧС и ПБ Мурманской области" пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований, признав незаконными решение ФАС России от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17 в части выводов, изложенных в пунктах 2 и 3 мотивировочной части о нарушениях пункта 1 части 1 статьи 33 и части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, и предписание ФАС России от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17 в части выводов о нарушениях, изложенных в пунктах 2 и 3 мотивировочной части оспариваемого решения. В удовлетворении остальной части требований суд отказал, указав на то, что решение и предписание ФАС России в остальной части являются законными и обоснованными.

Апелляционный суд, признавая указанные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, обоснованно исходил из следующего.

Так, суд апелляционной инстанции отметил, что как указали в решениях антимонопольный орган и суд первой инстанции, заказчик должен был проводить электронный аукцион вместо конкурса, в связи с тем, что заказчиком указан неверный код ОКПД2.

При этом, суд первой инстанции согласился с выводами, изложенными в пункте 1 мотивировочной части решения ФАС России, и сделал вывод о том, что заказчик избрал неверный способ определения поставщика путем проведения конкурса вместо аукциона, так как закупка должна иметь код ОКПД2 64.91.10 или код ОКПД2 26 вместо избранного заказчиком кода 77.39.19.129.

Вместе с тем, апелляционный суд обоснованно отметил следующее.

Как указано в решении суда первой инстанции и решении ФАС России, согласно "техническому заданию Конкурсной документации в рамках исполнения контракта, предусмотрена, в том числе поставка монтируемого оборудования (средства виртуализации, сетевое оборудование), которое подлежит монтажу, настройке и установке в рамках разработки и внедрения в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город" при исполнении контракта, в том числе, комплект оргтехники, аппаратно-программное обеспечение приема и обработки вызовов, серверное оборудование и другие товары".

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод о том, что вышеуказанные товары входят в перечень товаров, работ, услуг под группировочным кодом ОКПД2 26 "Оборудование компьютерное, электронное и оптическое", в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.16 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)".

Указанный вывод искажает текст конкурсной документации.

При этом, апелляционный суд обоснованно отметил, что в рамках закупки лизингодатель ничего не поставляет, а передает заказчику АПК "Безопасный город" в лизинг, что указано в пункте 1.1 Проекта контракта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что поставка какого-либо оборудования не являлась предметом открытого конкурса на право заключения государственного контракта и не могла являться критерием определения формы процедуры проведения торгов. Антимонопольный орган смешал различные правовые конструкции, которые имеют отличное друг от друга правовое регулирование и не связаны между собой.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.08.2017 по делу N А40-148895/16 указано, что поставка товаров, включенных в перечень и относимых к коду 26 "Оборудование компьютерное, электронное и оптическое", не является предметом открытого конкурса на право заключения государственного контракта, не может являться критерием определения процедуры проведения торгов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод о том, что в предмет закупки входила поставка оборудования, в связи с чем, заказчик должен был проводить аукцион в электронной форме.

Относительно кода ОКПД2 64.91.10 суд апелляционной инстанции обоснованно отметил следующее.

Как указано в решениях суда первой инстанции и антимонопольного органа, "согласно Перечню, услуги по финансовой аренде (лизингу/сублизингу), состоящие, в том числе, в предоставлении в распоряжение потребителя оборудования или иного имущества без вложения капитала со стороны потребителя, в то время как сдающий в аренду платит за оборудование или сооружения и получает права на них, но передает их в аренду арендатору, сохраняя за собой лишь незначительную часть нормальной ответственности владельца, имеют код ОКПД2 64.91.10, входят в группировку работ (услуг) под кодом ОКПД2 64 "услуги финансовые, кроме услуг по страхованию и пенсионному обеспечению" и включены в Перечень".

Вместе с тем, судом первой инстанции не указано, почему именно был сделан вывод о том, что процедура закупки подпадает именно под код ОКПД2 64.91.10.

Заказчик в извещении о проведении конкурса установил ОКПД 2 77.39.19.129 "Услуги по аренде и лизингу прочих материальных средств, не включенных в другие группировки", включенный в группировку работ (услуг) с кодом ОКПД2 "Услуги по аренде и лизингу прочих машин, оборудования и материальных средств".

Таким образом, предмет спора заключается в том, какой код ОКПД 2 является надлежащим, 64.91.10 или 77.39.19.129.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанций, заказчик установил код 77.39.19.129 по следующим причинам.

Установление кода 77.39.19.129 в рамках 77 группировки характеризует специфику предмета закупки - необходимость получить имущество во временное владение и пользование сроком на пять лет.

Услуги по аренде и лизингу включены в 77 код ОКПД2, который именуется "услуги по аренде и лизингу".

Предметом закупки являются услуги по лизингу имущественного комплекса "Безопасный город".

Сущность объекта закупки заключается в том, что государственному заказчику необходимо получить имущество во владение и пользование (аренду). Задача государственного заказчика состоит во временном (на пять лет) получении имущества и в осуществлении оплаты за пользование объектом периодическими платежами.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2017 по делу N А40-190596/16 указано, что "выбор конкурентного способа определения подрядчика - открытого конкурса был обусловлен исходя из специфики объекта закупки - реконструкции автомобильной дороги регионального значения, в состав которой включен мост через р. Мулевка L - 42.2 пог. м (пункты 51, 198 обоснования начальной (максимальной) цены контракта в составе утвержденной конкурсной документации), который также подлежит реконструкции и является неотъемлемой частью объекта закупки. Суды пришли к выводу о том, что заказчик вправе применять конкурентный способ определения подрядчика в виде открытого конкурса при размещении заказа на реконструкцию автомобильных дорог регионального значения при условии, что в состав объекта реконструкции включен мост".

В рассматриваемом конкурсе выбор конкурентного способа определения поставщика в форме открытого конкурса был также обусловлен исходя из специфики объекта закупки - услуг по аренде АПК "Безопасный город", которые подпадают под код 77.39.19.129 ОКПД2.

Анализ закупок в единой информационной системе показывает, что государственные заказчики осуществляют закупки путем проведения открытого конкурса с использованием кодов из раздела 77 указанного Перечня: извещение N 0572100002317000199 "Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) на приобретение автобуса Нефаз"; извещение N 0522500000117000076 "Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) на приобретение воздушного судна"; извещение N 0572100002317000089 "Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) на приобретение авторефрижератора категории "В" с холодильной установкой"; извещение N 0332100021316001090 "Открытый конкурс N 1 на оказание услуг по аренде медицинской техники для нужд ФБУЗ ПОМЦ ФМБА России"; извещение N 0373000000114000098 "Открытый конкурс на право заключения договора на оказание услуг по аренде мобильных туалетных кабин (МТК) для горнолыжных спортивных комплексов ГБУ "Спортивная школа "Русская горнолыжная школа - Столица" Москомспорта"; извещение N 0173200025414000148 "Открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по аренде автомобилей с водителями для нужд Департамента развития новых территорий города Москвы".

Установление кода 77.39.19.129 в рамках 77 группировки характеризует предмет закупки в целом и характеризует наибольшую часть услуг, являющихся предметом закупки.

Апелляционным судом установлено, что в рассматриваемом случае "в целом" предмет закупки касается комплекса услуг по аренде и лизингу различного имущества, составляющего АПК "Безопасный город", а наибольшая часть оказываемых услуг перечислена в рамках раздела 77 Перечня и подпадает под избранный заказчиком код 77.39.19.129.

Раздел 77 Перечня подробно перечисляет различные услуги по аренде и лизингу. В частности, в указанном разделе перечислены следующие услуги: услуги по аренде и лизингу автотранспортных средств, услуги по аренде и лизингу водных, воздушных и железнодорожных транспортных средств, услуги по аренде и лизингу прочих машин, оборудования и материальных средств, услуги по аренде и лизингу вычислительной техники, услуги по аренде и лизингу телекоммуникационного оборудования, услуги по аренде и лизингу профессиональной радио- и телевизионной аппаратуры, услуги по аренде и лизингу контрольно-измерительной аппаратуры, услуги по аренде и лизингу прочих машин и оборудования научного и промышленного назначения, услуги по аренде и лизингу прочих материальных средств, не включенных в другие группировки. Именно 77 группировка характеризует наиболее полным образом большую и наиболее специфичную часть компонентов АПК "Безопасный город" - машины, оборудование, материальные средства, вычислительную технику, профессиональную радио- и телевизионную аппаратуру, контрольно-измерительную аппаратуру, оборудование научного и промышленного значения.

Применительно к группировке 64 код 64.91.10 ОКПД 2, на который сослался суд первой инстанции и ФАС России, касается "услуг по финансовой аренде" без конкретной расшифровки того, что передается в финансовую аренду, кроме указания в коде 64.91.10.110 на услуги по "финансовой аренде племенных животных". Так, код 64.91.10 не характеризует большую или наиболее специфичную часть АПК "Безопасный город", более того вообще не характеризует предмет закупки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что именно код 77.39.19.129 ОКПД 2 касается предмета закупки, так как характеризует наиболее полным образом большую и наиболее специфичную часть компонентов имущественного комплекса "Безопасный город".

Избрание кода 77.39.19.129 в рамках 77 группировки связано с тем, что заказчику необходимы именно услуги по аренде и лизингу, а не финансовые услуги.

В соответствии с Перечнем ОКПД 2 к 64 коду относятся "услуги финансовые, кроме услуг по страхованию и пенсионному обеспечению".

Перечень не устанавливает понятия "финансовая услуга", но указанное понятие расшифровывается в иных нормативных актах и судебных постановлениях.

На основании пункта 4 статьи 142.1 Налогового кодекса Российской Федерации, финансовые услуги - услуги, связанные с привлечением от клиентов и размещением организациями финансового рынка денежных средств или иных финансовых активов для хранения, управления, инвестирования и (или) осуществления иных сделок в интересах клиента либо прямо или косвенно за счет клиента.

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" выражена позиция о том, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.).

Так, под финансовой услугой понимаются услуги, связанные с привлечением денежных средств или с посредничеством при привлечении денежных средств. Детальный анализ 64 пункта Перечня подтверждает указанное положение.

В пункт 64 Перечня включены следующие группы услуг: услуги по посредничеству в денежно-кредитной сфере, услуги по размещению депозитных вкладов, услуги по привлечению денежных средств, услуги по предоставлению кредитов финансовыми организациями, услуги по предоставлению жилищных и не жилищных ипотечных кредитов финансовыми организациями, услуги по выдаче и обслуживанию кредитных карт финансовыми организациями, услуги по посредничеству в денежно-кредитной сфере прочие, не включенные в другие группировки, услуги инвестиционных фондов и аналогичных финансовых организаций, услуги микрофинансовых организаций, услуги по капиталовложениям в ценные бумаги. Как следует из указанного Перечня, под финансовыми услугами понимаются услуги по управлению денежными средствами.

Как было указано выше, предметом закупки является аренда имущественного комплекса "Безопасный город", а не финансовая услуга, каким-либо образом связанная с управлением денежными средствами. Следовательно, избрание кода 64 было бы неправомерным, так как указанный код касается только финансовых услуг.

На основании части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Выбор кода, а также способа определения поставщика осуществляется заказчиком на основании внутренних потребностей и целей деятельности заказчика.

Понятия "финансовый лизинг" и "оперативный лизинг" были исключены из Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О лизинге" (далее - Закон о лизинге). Отличием одного вида лизинга от другого является то, что при финансовом лизинге право собственности на предмет лизинга по окончанию срока лизинга переходит к лизингополучателю, а при оперативном - право собственности не переходит. При оперативном лизинге лизингополучатель лишь владеет и пользуется имуществом, как при аренде.

Несмотря на то, что понятия финансового и оперативного лизинга в Законе о лизинге нет, тем не менее Закон о лизинге регулирует отношения сторон и по лизинговой сделке с переходом права собственности на предмет лизинга, и без перехода права собственности.

Так в статье 4 Закона о лизинге указано: лизингодатель - физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга;

В статье 15 Закона о лизинге указано: по окончании срока действия договора лизинга лизингополучатель обязан возвратить предмет лизинга, если иное не предусмотрено указанным договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи.

ОКПД2 был принят после исключения из Закона о лизинге понятий оперативного и финансового лизинга, тем не менее код 64.9 относится к финансовому лизингу (то есть предполагает по окончании срока лизинга переход права собственности на предмет лизинга), а код 77 относится к оперативному лизингу (где речь идет только о временном владении и пользовании без последующего перехода права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю).

Предметом закупки являются услуги по лизингу имущественного комплекса "Безопасный город".

Аппаратно-программный комплекс (АПК) "Безопасный город" - комплекс автоматизации деятельности муниципальных образований и управления всеми видами рисков и угроз, свойственных муниципальному образованию, включая системы прогнозирования, мониторинга (в том числе видеонаблюдение), систему 112, системы оповещения и информирования населения и прочие системы обеспечения общественной безопасности, правопорядка и безопасности среды обитания.

Основным документом, определяющим стратегический вектор развития АПК "Безопасный город" является концепция построения и развития АПК "Безопасный город", утвержденная 03.12.2014 распоряжением Правительства Российской Федерации N 2446-р "Об утверждении Концепции построения и развития аппаратно-программного комплекса "Безопасный город".

МЧС России согласовано техническое задание на создание Аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" Мурманской области (далее АПК БГ Мурманской области) в составе КСА РИП с подключением ЕДДС пилотных муниципальных образований (г. Мурманск, ЗАТО г. Североморск, ЗАТО Александровск, Кандалакшского района), модернизируемых элементов подсистемы ФВФН ПДД функционального блока "Безопасность на транспорте" и модернизируемых элементов подсистемы РАСЦО Мурманской области функционального блока "Безопасность населения и муниципальной (коммунальной) инфраструктуры".

Указанные в техническом задании работы предполагают создание на территории 4 пилотных муниципальных образований (г. Мурманск, ЗАТО г. Североморск, ЗАТО Александровск, Кандалакшский район) следующих ключевых компонентов функциональных блоков АПК "Безопасный город", в том числе:

1) блока "Координация работы служб и ведомств":

КСА "Региональная платформа" с подключением пилотных муниципальных образований Мурманской области г. Мурманск, ЗАТО г. Североморск, ЗАТО Александровск, Кандалакшский район;

2) блока "Безопасность на транспорте":

- элементы подсистемы ФВФН ПДД;

3) блока "Безопасность населения и муниципальной (коммунальной) инфраструктуры":

- элементы РАСЦО Мурманской области.

Реализуемые в пилотных муниципальных образованиях компоненты АПК "Безопасный город" предназначены для целей обеспечения территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти Мурманской области, органов местного самоуправления муниципальных образований оперативной и достоверной информацией о ситуации на территории области и муниципальных образований, координации действий и оперативной информационной поддержки служб и ведомств (дежурно-диспетчерских, аварийно-спасательных служб, служб экстренного реагирования, коммерческих и коммунальных организаций), своевременного и оперативного информирования и оповещения населения области в случае возникновения чрезвычайных ситуаций и в кризисных ситуациях, комплексной информатизации процессов функционирования ЕДДС во взаимодействии с дежурно-диспетчерскими службами в части повышения общего уровня общественной безопасности, правопорядка и безопасности среды обитания.

Основными эффектами создания системы будут являться:

- Повышение уровня общественной безопасности, природно-техногенной безопасности, безопасности среды обитания;

- предупреждение ЧС за счет внедрения систем анализа и мониторинга данных от различных существующих и перспективных систем и оконечных устройств;

- повышение эффективности реагирования по ликвидации ЧС;

- расширение спектра контролируемых угроз для муниципальных образований;

- улучшение координации оперативного взаимодействия с ДДС за счет интеграции соответствующих систем в единое информационное пространство;

- пополнение бюджета Мурманской области за счет штрафов за нарушение ПДД в размере 400 млн. рублей в год.

По вопросу определения финансовой модели в форме лизинга для построения аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории Мурманской области, суд апелляционной инстанции обоснованно отметил следующее.

Статьей 34 Закона о контрактной системе, определены существенные условия контракта, которые в обязательном порядке должны быть предусмотрены проектом контракта, в том числе условия, предусмотренные извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Статьей 33 Закона о контрактной системе определены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки. Требований об обосновании предмета контракта и выбора вида обязательств, существенные условия которого должны быть включены в контракт в соответствии с действующим гражданским законодательством и иными специальными законами, законодательство о контрактной системе не содержит.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, не противоречащих нормам Закона о контрактной системе при регулировании отношений при проведении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Соответственно, выбор финансовой модели при осуществлении закупки (лизинг или выполнение работ) для достижения итоговой цели закупки является правом заказчика, исходя из его потребностей и финансовых возможностей.

При выборе финансовой модели заказчик руководствовался следующими приоритетами:

1. Рассрочка платежа, которая позволит распределить нагрузку на региональный бюджет, без откладывания сроков сдачи АПК "Безопасный город" в эксплуатацию, и обеспечит возможность покрытия расходов за счет получения дополнительных доходов от штрафов за нарушение правил дорожного движения при эксплуатации комплексов фотовидеофиксации.

2. Возможность построения АПК "Безопасный город" без привлечения регионом кредитов.

3. Минимизация финансовых рисков при реализации проекта.

4. Возможность изменения размеров и сроков платежей в зависимости от финансовой ситуации в регионе.

В целях реализации мероприятий по созданию аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории Мурманской области постановлением Правительства Мурманской области от 16.06.2015 N 245-ПП создана межведомственная рабочая группа по координации работ по построению, внедрению и эксплуатации аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории Мурманской области (далее - рабочая группа) и утверждено Положение о данной рабочей группе.

В соответствии с основными задачами и функциями рабочей группы ею осуществлено определение финансовой модели для построения АПК "Безопасный город".

В качестве вариантов финансовых моделей были рассмотрены: закупка на выполнение работ по проектированию и построению АПК "Безопасный город" в период до 1 года путем проведения обычного конкурса/аукциона на выполнение работ в рамках Закона о контрактной системе - классическая модель закупки для государственных нужд.

Достоинствами данной модели являются:

- отсутствие удорожания создания проекта и его реализации за счет отказа от внешних финансовых услуг потенциальными участниками;

- возможность в короткие сроки получить построенный комплекс, оплатить работы и принять комплекс в собственность.

К недостаткам относятся:

- полная оплата выполненных работ в течение 30 дней после подписания акта выполненных работ (часть 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе);

- большая финансовая нагрузка на бюджет региона в год завершения построения комплекса;

- необходимость привлечения кредитов для оплаты расходов по закупке, что приведет к увеличению долговой нагрузки на регион, негативно отразится на рейтинге и возможностях дальнейшего привлечения кредитования, а также приведет к удорожанию процентных ставок;

- риски в случае возникновения ситуации, когда подрядчик в судебном порядке может взыскать стоимость понесенных затрат при расторжении заказчиком контракта из-за неисполнения подрядчиком взятых на себя обязательств (выполнения не в полном объеме), полностью ложатся на бюджет региона.

Закупка с рассрочкой платежа в рамках Закона о контрактной системе.

К достоинствам данной модели относятся:

- наличие возможности у подрядчика создать комплекс за счет привлекаемых кредитных (или иных) ресурсов, после чего он передает его заказчику;

- отсутствие необходимости расходовать одномоментно значительные бюджетные средства и возможность поэтапной оплаты.

Недостатками модели являются:

- невозможность в настоящее время применения данной финансовой модели в связи с дополнением статьи 34 Закона о контрактной системе частью 13.1;

- удорожание создания проекта и его реализации в связи привлечением кредитных (или иных) ресурсов;

- риски в случае возникновения ситуации, когда подрядчик в судебном порядке может взыскать стоимость понесенных затрат при расторжении заказчиком контракта из-за неисполнения подрядчиком взятых на себя обязательств (выполнения не в полном объеме), полностью ложатся на бюджет региона.

Концессионное соглашение в рамках Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Достоинствами данной модели являются:

- отсутствие необходимости расходовать одномоментно значительные бюджетные средства и возможность поэтапной оплаты;

- техническое обслуживание оборудования в течение действия соглашения осуществляется концессионером.

К недостаткам относятся:

- длительный срок подготовки и проведения конкурса (до 1 года);

- длительный срок реализации проекта;

- большой объем расходов на реализацию проекта;

- отсутствие возможности расторжения соглашения в одностороннем порядке в случае неисполнения обязательств (расторжение соглашения допускается по соглашению сторон; в судебном порядке; в случае, предусмотренном соглашением, на основании решения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда).

Закупка услуг лизинга в рамках Закона о контрактной системе. Достоинствами данной модели являются:

- наличие возможности создания комплекса за счет привлекаемых лизингодателем кредитных (или иных) ресурсов, после чего он передается заказчику;

- отсутствие необходимости расходовать одномоментно значительные бюджетные средства и возможность поэтапной оплаты равными долями длительное время, что снижает нагрузку на бюджет;

- возможность изменять размер и график лизинговых платежей;

- наличие возможности покрытия расходов по лизинговым платежам за счет дополнительных доходов, получаемых от штрафов за нарушение правил дорожного движения, при эксплуатации комплексов фотовидеофиксации;

- возможность в короткие сроки получить построенный комплекс;

- все риски по проектированию и построению комплекса несет лизингодатель.

К недостаткам относятся:

- увеличение расходов на реализацию проекта.

Таким образом, рассмотрев все возможные варианты с учетом достоинств и недостатков каждой из моделей, а также предлагаемой стоимости в соответствии с поступившими коммерческими предложениями, в качестве финансовой модели, отвечающей всем требованиям текущей ситуации и финансовым возможностям региона, обеспечивающей достижение конечного результата в достаточно короткие сроки, рабочей группой было рекомендовано Правительству Мурманской области принять финансовую модель лизинга сроком не менее 5 лет с ежегодным платежом потенциальному исполнителю не более 300 миллионов рублей и первым платежом не ранее 01.01.2019 (протокол от 21.07.2017 N 3). Период лизинга и максимальный ежегодный платеж были определены исходя из максимально возможного ежегодного объема расходов, обязательства по которым регион может принять, не увеличивая дефицит областного бюджета, с учетом прогноза поступления дополнительных доходов в виде штрафов за нарушение правил дорожного движения, при эксплуатации комплексов фотовидеофиксации.

Данная форма позволяет, не нарушая часть 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, производить оплату по контракту в течение пяти лет ежемесячно. Финансовая нагрузка на бюджет в данном случае будет распределена на длительный период, расходные обязательства бюджета в текущем финансовом году не перегружены, при этом регион получает в пользование готовую систему в довольно короткие сроки, которая может эксплуатироваться в полном объеме уже спустя год с момента заключения государственного контракта.

Лизинговая схема договорных отношений создает также определенные преимущества для государственного заказчика и позволяет использовать высокий научно-технический потенциал комплексной проектной команды, обеспечивает гибкость в требованиях к качеству получаемых услуг, что максимально обеспечивает удовлетворение, как требований заказчика, так и исполнение требований нормативно-правовых, организационно-методических и нормативно-технических документов по вопросам построения и развития АПК "Безопасный город".

Платежи по лизингу структурированы таким образом, что поступления дополнительных доходов в виде штрафов за нарушение правил дорожного движения, при эксплуатации комплексов фотовидеофиксации, полностью перекрывают размер лизинговых платежей.

Задача государственного заказчика состоит во временном, срок на пять лет, получении имущества и в осуществлении платы за пользование объектом периодическими платежами.

Таким образом, именно код 77 отвечает задаче заказчика.

Код 64.91.10: "Услуги по финансовой аренде (лизингу/сублизингу). Эта группировка включает: услуги, состоящие в предоставлении в распоряжение потребителя оборудования или иного имущества без вложения капитала со стороны потребителя, в то время как сдающий в аренду платит за оборудование или сооружения и получает права на них, но передает их в аренду арендатору, сохраняя за собой лишь незначительную часть нормальной ответственности владельца".

Данный код не отвечает потребностям заказчика ввиду следующего:

- заказчик не является потребителем, под потребителем в гражданском законодательстве понимаются физические лица;

- заказчик вкладывает капитал, а в указанном коде написано, что не вкладывает;

- формулировка "сохраняя за собой лишь незначительную часть нормальной ответственности" - не является правовой характеристикой.

Так, государственный заказчик не относится к категории "потребитель" (определение понятия "потребитель" ОКПД 2 не содержит), так как не является физическим лицом и АПК "Безопасный город" не приобретается для личных или семейных нужд.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что не соответствует предмету закупки тезис о том, что имущество ему передается "в распоряжение". Имущество передается заказчику во владение и пользование, но не в распоряжение. Распоряжение является составляющей частью триады полномочий собственника помимо владения и пользования. У государственного заказчика не стоит задача получить АПК "Безопасный город" в собственность и распоряжаться им, так как предметом закупки является только временная аренда имущественного комплекса.

Также нельзя говорить о том, что имущество предоставляется "без вложения капитала со стороны потребителя". Начальная цена контракта 1,5 миллиарда рублей.

Сама расшифровка кода не согласована и противоречит действующему законодательству. Сначала в ней говорится о том, что имущество "предоставляется в распоряжение потребителя", а потом говорится о том, что арендодатель "платит за оборудование или сооружения и получает права на них, но передает их в аренду арендатору". То есть буквально по коду 64.91.10 арендодатель передает в аренду права на оборудование, а не само оборудование. Это противоречит статье 607 Гражданского кодекса Российской Федерации и самой сути договора аренды, который позволяет передавать в аренду сами вещи, а не права на эти вещи.

Следовательно, выбор кода 64.91.10 не соответствует предмету закупки и является неправомерным.

Право избрания соответствующего кода ОКПД 2, влекущего выбор способа определения поставщика, принадлежит Государственному заказчику, а не антимонопольному органу.

Заказчик выбрал код 77 перечня ОКПД 2 и, как следствие, форму проведения закупки путем конкурса. ФАС России произвольно выбрала иной код, не характеризующий суть закупки, и указала заказчику на то, что закупку нужно проводить в форме аукциона. При этом ФАС России не указала повлекли ли (и, если повлекли, то как) за собой необоснованное сокращение числа участников закупки действия заказчика по выбору 77 кода вместо 64 и по выбору конкурса вместо аукциона.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что при принятии решения и предписания о том, что заказчик должен проводить закупку не в форме открытого конкурса, а путем проведения электронного аукциона, антимонопольный орган не только нарушил действующее законодательство, но и осуществил произвольное вмешательство во внутреннюю деятельность государственного казенного учреждения, не имея соответствующих полномочий.

Функция антимонопольного органа заключается в контроле за ограничением конкуренции, но не в контроле за всей деятельностью государственных заказчиков и не в проверке порядка и обоснованности принятия решений государственными заказчиками и последующей отмене указанных решений.

Принятием указанных решения и предписания антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции. ФАС России не вправе определять действия учреждения как заказчика, так как форма определения поставщика выбирается заказчиком самостоятельно на основании внутренних потребностей и целей деятельности заказчика.

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/16, произвольный контроль антимонопольного органа за проведением закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. Действия заказчика могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В оспариваемом решении ФАС России не привела доводов о том, каким образом избрание способа определения поставщика путем открытого конкурса вместо аукциона привело к ограничению конкуренции, учитывая то обстоятельство, что открытый конкурс является наиболее конкурентной процедурой из всех возможных и не доказано, что формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Таким образом, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что решение антимонопольного органа противоречит положениям части 5 статьи 24, части 2 статьи 48, части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд отметил, что суд первой инстанции необоснованно согласился с выводами пункта 4 мотивировочной части решения антимонопольного органа о том, что конкурсной документацией предусмотрены не услуги по лизингу, а работы по договору подряда, в рамках которых предусмотрено создание, проведение пуско-наладочных работ, ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город" и передача соответствующей системы в лизинг лизингополучателю, что якобы осуществляется единым лицом.

В решении суда первой инстанции и в решении антимонопольного органа указано: учитывая, что система АПК "Безопасный город" в Мурманской области к настоящему моменту времени не создана, а лишь подлежит созданию в рамках исполнения технического задания конкурсной документации, сложность и специфику требований, предъявляемых к создаваемой системе АПК "Безопасный город", участнику закупки не представляется возможным определить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга, и как следствие, однозначно определить предмет лизинга по контракту. Указанное утверждение является необоснованным, противоречит положениям конкурсной документации и действующему законодательству.

В соответствии со статьей 3 Закона о лизинге, предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, за исключением земельных участков. АПК "Безопасный город" является имущественным комплексом, состоящим из движимого имущества.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" (далее - Постановление N 73), допускается заключение договора аренды с лицом, не обладающим в момент его заключения правом собственности на объект аренды (договор аренды будущей вещи). Данные разъяснения применимы к лизингу, поскольку лизинг представляет из себя разновидность договора аренды.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2012 N 16848/11 по делу N А07-2067/10 указано, что допускается заключение договора лизинга в отношении будущей вещи, которой не существует у лизингодателя на момент заключения договора лизинга.

Техническое задание детально описывает требования к создаваемому комплексу, определяет его состав, технические и функциональные характеристики, обеспечивает достаточно высокую степень индивидуализации, в полной мере описывает и определяет предмет лизинга, предмет лизинга также четко и ясно определен в подпункте 1.1 пункта 1 проекта государственного контракта, что очевидно свидетельствует о том, что заключенный по результатам конкурса договор будет считаться заключенным и согласованным на основании пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно заключил, что вывод суда первой инстанции о том, что создание имущества и его передача лизингополучателю осуществляется единым лицом, ошибочен.

Лизингодатель приобретает имущество у третьего лица по выбору лизингодателя (как это предусмотрено статьей 9.1 Закона о лизинге), и передает его лизингополучателю во временное владение и пользование.

Учитывая потребность заказчика (временное владение и пользование, сроком на пять лет, имуществом, которое будет создано в будущем, без перехода права собственности) лизинговая сделка является, не в том числе, а единственно возможной сделкой, отвечающей потребностям заказчика.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что в решении суда первой инстанции указано, что "исходя из положений проекта контракта и технического задания Конкурсной документации, создание, проведение пуско-наладочных работ, ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город" и передача соответствующей системы в лизинг лизингополучателю осуществляется единым лицом, что якобы не соответствует требованиям Закона о лизинге, согласно которым имущество, являющееся предметом договора лизинга, приобретается лизингодателем у продавца посредством договора купли-продажи".

Однако суд первой инстанции не указал, из каких конкретно положений проекта контракта и технического задания был сделан указанный вывод.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно заключил, что указанное утверждение не соответствует положениям действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о лизинге, лизингодатель - физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование.

Закон не содержит каких-либо специфичных требований к порядку "приобретения" имущества лизингодателем. Не указано, что под "приобретением" понимается исключительно договор купли-продажи. Лизингодатель может осуществить "приобретение" предмета лизинга различными способами - заказать проектирование, создание комплекса у подрядчика и потом купить у подрядчика созданный комплекс, просто купить готовый комплекс у продавца либо заказать создание комплекса у подрядчика. Заказчику нужно получить имущество в аренду и для него не имеет никакого значения, каким образом лизингодатель его "приобретет" для передачи лизингополучателю.

Как указано в решении суда первой инстанции, "правовой механизм договора, предусмотренный Конкурсной документацией, не соответствует договору лизинга, а имеет правовую природу договора подряда в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации". Суд апелляционной инстанции также обоснованно заключил, что указанный вывод суда первой инстанции является неверным исходя из следующего.

Положения проекта контракта и технического задания позволяют четко определить предмет договора лизинга, стороны и существенные условия соответствующего договора, что соответствует пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и Закону о лизинге. Решение антимонопольного органа противоречит положениям статьи 3, части 1 статьи 4 Закона о лизинге и пункту 10 Постановления N 73.

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у ФАС России отсутствовали основания для вынесения решения от 22.12.2017 по делу N ВП-634/17, в связи с чем, оспариваемое решение и вынесенное на его основе предписание, подлежали признанию незаконными в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 года по делу N А40-6549/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

О.В. Каменская Е.Е. Шевченко