Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 мая 2011 г. N Ф05-4372/11 по делу N А40-84915/2010

г. Москва

13 мая 2011 г.

Дело N А40-84915/10-48-734

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Денисовой Н.Д.

судей Петровой В.В., Нужнова С.Г.,

при участии в заседании:

от истца: Бешенцев А.С. дов. от 1.12.2010, Ефанова Е.М. дов. от 1.12.2010

от ответчика: Клюева С.Ф. дов. от 5.10.2010, Портнов В.А. дов. от 5.10.2010

рассмотрев 12 мая 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии"

на определение от 29 марта 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

о приостановлении производства по делу,

принятое судьями Кузнецовой И.И., Гариповым В.С., Мартыновой Е.Е.,

по делу N А40-84915/10-48-734

по иску (заявлению) Гайдука В.М.

к ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии"

о взыскании 68.235.500 руб.

УСТАНОВИЛ:

Гайдук Валерий Михайлович обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" (далее - ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии") о взыскании компенсации в размере 68.235.500 руб. в связи с исключением его из участников общества.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано. Решение мотивировано отрицательным бухгалтерским балансом по состоянию на 31.03.2009, что свидетельствует о невозможности выплатить стоимость доли.

Истец подал в апелляционную жалобу на решение суда от 23 ноября 2010 года.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2011 года производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной финансово-экономической экспертизы.

Не согласившись с определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2011 года, ответчик - ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение, как не соответствующее нормам процессуального права.

В судебном заседании представитель ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" указал, что основанием для отмены считает принятие его судом в ненадлежащем составе, так как не был рассмотрен отвод составу суда. Представитель Гайдука В.М. просил оставить определение суда апелляционной инстанции без изменения по основаниям, изложенным в отзыве, который был приобщен к материалам дела с согласия ответчика.

Дополнительные объяснения ответчика по кассационной жалобе не были приняты судом кассационной инстанции в силу статей 9, 81, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ) информация о принятии кассационной жалобы ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда: http://www.fasmo.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон и проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемое определение подлежит отмене, исходя из следующего.

Предметом спора является взыскание с ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" компенсации в размере 68.235.500 руб. в связи с исключением Гайдука В.М. из участников общества.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Кодекса, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

При рассмотрении апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости назначения судебной финансово-экономической экспертизы для определения действительной стоимости доли Гайдука В.М. на момент его исключения из общества.

Согласно пункту 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы.

В соответствии со статьей 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение суда о приостановлении производства по делу может быть обжаловано.

Возможность обжалования определения суда о назначении экспертизы статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

В пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Кодекса. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, но в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы, как основание приостановления, подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что единственным доводом заявителя кассационной жалобы является незаконность состава суда, вынесшего обжалуемое определение, так как судом апелляционной инстанции незаконно было отказано в рассмотрении отвода, заявленного представителем ответчика всему составу суда, который судебная коллегия признает обоснованным.

Положениями статьи 21, части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены основания для отвода суду и порядок отвода.

Отвод суду должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу.

В соответствии с той же нормой рассмотрение об отводе судебного состава допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Из протокола судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 14-21 февраля 2011 года (в судебном заседании объявлялся перерыв) следует, что до начала судебного заседания отвода суду не было заявлено.

Однако после возобновления судебного заседания после окончания перерыва, от ответчика поступило заявление об отводе судьи Кузнецовой И.И. и "данного состава суда".

В протоколе судебного заседания указано, что заявление об отводе, заявленное после перерыва в судебном заседании, не подлежит рассмотрению, поскольку стадия заявления отводов прекращена.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с данным выводом апелляционного суда, так как суд, оставляя отвод без рассмотрения, не выяснил, является ли причиной отвода основания, которые стали известны заявителю после начала рассмотрения дела, в то время как заявитель в качестве оснований для отвода указывает на действия суда в процессе рассмотрения дела, т.е. после начала рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах нерассмотрение отвода могло привести к рассмотрению вопроса о приостановлении производства по делу незаконным составом суда, что в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 21, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 29 марта 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда о приостановлении производства по делу N А40-84915/10-48-734 отменить, вопрос направить на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.

Председательствующий судья

Н.Д. Денисова

Судьи

В.В. Петрова С.Г. Нужнов