Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2018 г. N Ф05-21002/18 по делу N А40-69793/2017

город Москва

29 декабря 2018 г.

Дело N А40-69793/17-120-524

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "Восток-Сервис-Спецкомплект": Огурецкого Д.А. (дов. от 30.05.2017 г.);

от истца (заявителя) ЗАО "Балама": Гимазсламовой П.Р. (дов. N 1 от 31.10.2018 г.);

от истца (заявителя) ООО "ТД "ХимСнабЗащита": не явились, извещены;

от истца (заявителя) ЗАО "Профессиональная защита": Куницына А.Ю. - ген.директора (приказ N 19 от 26.05.2017 г., реш. от 26.05.2017 г.);

от истца (заявителя) ООО "Кит": Кузиной Е.В. (дов. от 17.05.2017 г.);

от истца (заявителя) ООО "Группа Компаний ЩИТ": Фейгель Д.В. (дов. от 01.12.2017 г.);

от истца (заявителя) ООО "Технологии охраны здоровья" (ИНН 5249100203): Рыбакова Д.С. (дов. от 09.01.2018 г.);

от истца (заявителя) ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090, ИНН 7718871744): не явились, извещены;

от истца (заявителя) ООО "Навигатор-Т": Титова О.Г. - директора (приказ N 07/К от 31.03.2006 г.), Закатаева А.О. (дов. от 15.06.2018 г.);

от истца (заявителя) ООО "Многопрофильная чрезвычайная служба гражданской обороны "Экран": не явились, извещены;

от истца (заявителя) ООО "Алватекс защитные технологии и материалы": Полежаевой А.А. (дов. от 11.12.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Авилова В.Ю. (дов. N ИА/9188/18 от 13.02.2018 г.), Кавченко В.В. (дов. N ИА/65228/18 от 17.08.2018 г.), Бирюка И.А. (дов. N ИА/9261/18 от 13.02.2018 г.);

от третьих лиц: не явились, извещены;

рассмотрев 25 декабря 2018 г. в судебном заседании кассационные жалобы АО "Восток-Сервис-Спецкомплект", ЗАО "Балама", АО "Группа Компаний ЩИТ", ООО "Технологии охраны здоровья" (ИНН 5249100203), ООО "Кит"; ЗАО "Профессиональная защита", ООО "Многопрофильная чрезвычайная служба гражданской обороны "Экран", ООО "АЛВАТЕКС защитные технологии и материалы", ООО "ТД "ХимСнабЗащита", ООО "Навигатор-Т", ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090, ИНН 7718871744) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г., принятое судьями Бекетовой И.В., Чеботаревой И.В., Румянцевым П.В., по делу N А40-69793/17-120-524

по заявлению закрытого акционерного общества "Восток-Сервис-Спецкомплект" (ОГРН 1027700053193; 142400, Московская область, г. Ногинск, ул. Рабочая, д. 46-А); закрытого акционерного общества "Балама" (ОГРН 1027810337961; 190068, г. Санкт-Петербург, пер. Бойцова, д. 4, пом. 2Н, оф. 6); общества с ограниченной ответственностью "ТД "ХимСнабЗащита" (ОГРН 1127746546586; 141206, Московская область, Пушкинский район, г. Пушкино, ул. Авиационная, д. 15); закрытого акционерного общества "Профессиональная защита" (ОГРН 5087796148991; 107076, г. Москва, ул. Краснобогатырская, д. 89, стр. 1); общества с ограниченной ответственностью "Кит" (ОГРН 5167746441286; 111397, г. Москва, ул. Новогиреевская, д. 29, корп. 1, пом. 1); акционерного общества "Группа Компаний ЩИТ" (ИНН 7720822529; 111024, г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 17/2); общества с ограниченной ответственностью "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 10952490008680; 606010, Нижегородская область, г. Дзержинск, ул. Октябрьская, д. 39В); общества с ограниченной ответственностью "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090; 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, корп. 10, эт. 4, пом. 1, ком. 7); общества с ограниченной ответственностью "Навигатор-Т" (ИНН 7736523644; 119313, г. Москва, ул. Гарибальди, д. 11, офис 5); общества с ограниченной ответственностью "Многопрофильная чрезвычайная служба гражданской обороны "Экран" (ОГРН 1026605404760; 620137, г. Екатеринбург, ул. Советская, д. 46, оф. 4); общества с ограниченной ответственностью "Алватекс защитные технологии и материалы" (ОГРН 1027802493960; 193230, г. Санкт-Петербург, пер. Челиева, д. 13, к. 3, лит. "Т")

к Федеральной антимонопольной службе (125993, ГСП-3, Д-242, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

о признании недействительным решения в части; о признании незаконными и отмене постановлений по делу об административном правонарушении,

третьи лица: 1) ОАО "Тамбовмаш" (ИНН 6829000130, 392000, Тамбовская область, город Тамбов, проезд Монтажников, 10), 2) АО "Сорбент" (ИНН 5908001417, 614113, г. Пермь, ул. Гальперина, д. 6); 3) ОАО "ЭХМЗ им. НД. Зелинского" (ИНН 5053002307, 144001, Московская область, г. Электросталь, ул. Карла Маркса, д. 1); 4) ООО "Торговый дом "Бастион" (ИНН 7810538216, 196158, г. Санкт-Петербург, ул. 7. Ленсовета, д. 90, литер А, пом. 14-Н); 5) ООО "Гражданская оборона" (ИНН 6672181694, 620100, г. Екатеринбург, ул. Сибирский тракт, д. 57, оф. 308); 6) ЗАО ТД "ТРАКТ" (ИНН 7723627614, 109429, Москва, км. МКАД 14-й, стр. 10); 7) ООО "ПромСИЗ" (ИНН 4027052701; 248001, Калужская область, г. Калуга, ул. Суворова, д. 121, оф. 438); 8) ООО "Торговый дом ЛИГА Спецодежды" (ИНН 7723625582, 109202, г. Москва, ул. Карачаровская 2-я, д. 1, стр. 1, ком. 15); 9) ООО "Рабосервис+" (ИНН 7743048407, 125413, г. Москва, Солнечногорский проезд, д. 10) ЗАО "Тамбовмаш-защита" (ИНН 6832026700, 392000, г. Тамбов, проезд Монтажников, д. 10); 11) ПВ ООО "Фирма Техноавиа" (ИНН 7724152603, 125476, г. Москва, ул. Василия Петушкова, д. 7); 12) ЗАО "Химкомплектзащита" (ИНН 7720741767, 111396, г. Москва, ул. Фрязевская, д. 10, стр. 2); 13) ООО "СИЗ-Центр Внедрение" (ИНН 5902707453, 614101, г. Пермь, ул. Кировоградская, д. 12); 14) ООО "Корпорация "Спецзащита" (ИНН 7704303580, 119146, г. Москва, 2-я Фрунзенская улица, д. 8, стр. 1),

УСТАНОВИЛ:

на основании приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 08 июня 2016 г. N 745/16 возбуждено дело N 1-11-82/00-30-16 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ТД "ХимСнабЗащита" (далее - ООО "ТД "ХимСнабЗащита", общество, заявитель) по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

15 марта 2017 г. Комиссией ФАС России вынесено решение по делу N 1-11-82/00-30-16, согласно которому ООО "ТД "ХимСнабЗащита", а также акционерное общество "Тамбовмаш" (далее - АО "Тамбовмаш"), закрытое акционерное общество "Тамбовмаш-Защита" (далее - ЗАО "Тамбовмаш-Защита"), акционерное общество "Сорбент" (далее - АО "Сорбент"), открытое акционерное общество "ЭХМЗ им. Н.Д.Зелинского" (далее - ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского"), закрытое акционерное общество "Балама" (далее - ЗАО "Балама"), закрытое акционерное общество "Профессиональная защита" (далее - ЗАО "Профессиональная защита"), общество с ограниченной ответственностью "СИЗ-Центр Внедрения" (далее - ООО "СИЗ-Центр Внедрения"), общество с ограниченной ответственностью "Технологии охраны здоровья" (далее - ООО "Технологии охраны здоровья"), общество с ограниченной ответственностью "МЧС ГО Экран" (далее - ООО "МЧС ГО Экран"), закрытое акционерное общество "Химкомплектзащита" (далее - ЗАО "Химкомплектзащита", общество с ограниченной ответственностью "ТД "Бастион" (далее - ООО ТД "Бастион"), общество с ограниченной ответственностью "Навигатор-Т" (далее - ООО "Навигатор-Т"), общество с ограниченной ответственностью "Алватекс защитные технологии и материалы" (далее - ООО "Алватекс ЗТМ"), закрытое акционерное общество "Восток-Сервис-Спецкомплект" (далее - ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект"), общество с ограниченной ответственностью "Гражданская оборона" (далее - ООО "Гражданская оборона"), общество с ограниченной ответственностью "КиТ" (далее - ООО "КиТ"), общество с ограниченной ответственностью "Рабосервис+" (далее - ООО "Рабосервис+"), закрытое акционерное общество "Группа компаний "ЩИТ" (далее - ЗАО "Группа компаний "ЩИТ"), общество с ограниченной ответственностью "ТОЗ" (далее - ООО "ТОЗ") (при совместном упоминании - участники картеля) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения с целью ограничения конкуренции на рынке гражданского противогаза фильтрующего в следующих торгах: N 0148300039414000009, 0306200004215000107, 0373200100415000008, 0366300038715000206, 0362300159315000113, 0372200106914000047, 0347200001415001911, 0148300026014000278, 0372200042715000003, 0356200006714000146, 0345300114515000002, 0158100014214000017, 0361200000715000052, 0373100072215000004, 0124300021014000029, 0157300025214000501, 0162100001515000013, 0167200003415002553, 011510000341500025, 0372200285614000003, 0373200085415000058, 0372200114114000001, 0173100002215000057, 0145300005215000143, 0306300053615000047, 0187300013714000031, 0162300001115000073, 0332300237915000007, 0313200025015000029, 0372100021315000017, 31502183020, 01488300030015000035, 0321200014115000178, 0187300006515000221, 0173200005215000008.

ФАС России также вынесены постановления по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) от 07 июня 2017 г. N МО/38192/17 о привлечении ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект" к административной ответственности, постановление N 4-14.32-874/00-30-17 о привлечении к административной ответственности ООО "МЧС ГО "Экран", постановление N 4-14.32-775/00-30-17 о привлечении к административной ответственности НАО "Профессиональная защита", постановление N 4-14.32-872/00-30-17 о привлечении к административной ответственности ООО "КиТ", постановление N 4-14.32-916/00-30-17 о привлечении к административной ответственности АО "Группа Компаний Щит", постановление N 4-14.32-792/00-30-17 о привлечении к административной ответственности ООО "Навигатор-Т", постановление от 08 ноября 2017 г. N МО/77611/17 о привлечении ООО "ТД ХимСнабЗащита" к административной ответственности, постановление N 4-14.32-853/00-30-17 от 08 ноября 2017 г. о привлечении ООО "Алватекс ЗТМ" к административной ответственности.

Считая свои права нарушенными, ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект", ЗАО "Балама", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Профессиональная защита", ООО "КиТ", ООО "Группа компаний "Щит", ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 1095249000868), ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090), ООО "Навигатор-Т", ООО "МЧС ГО Экра", 10) ООО "Алватекс ЗТМ" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 15 марта 2017 г. N МО/16436/17 по делу N 1-11-82/00-30-16 в части признании этих обществ нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также о признании незаконными и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ:

- от 07 июня 2017 г. N МО/38192/17 о привлечении ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.;

- от 08 ноября 2017 г. N 4-14.32-1451/00-30-17 о привлечении ООО "ТД ХимСнабЗащита" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.;

- от 06 июня 2017 г. N 4-14.32-775/00-30-17 о привлечении НАО "Профессиональная защита" в виде административного штрафа в размере 4 777 040 руб.;

- от 06 июня 2017 г. N 4-14.32-872/00-30-17 о привлечении ООО "КиТ" в виде административного штрафа в размере 5 486 987,96 руб.;

- от 06 июня 2017 г. N 4-14.32-916/00-30-17 о привлечении АО "Группа компаний Щит" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.;

- от 28 июля 2017 г. N 4-14.32-792/00-30-17 о привлечении ООО "Навигатор-Т" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.;

- от 06 июня 2017 г. N 4-14.32-874/00-30-17 о привлечении ООО "МЧС ГО "Экран" в виде административного штрафа в размере 6 541 327,76 руб.;

- от 08 ноября 2017 г. N 4-14.32-853/00-30-17 о привлечении ООО "Алватекс ЗТМ" в виде административного штрафа в размере 6 633 702,64 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ОАО "ЭХМЗ им. НД. Зелинского", ООО "Торговый дом "Бастион", ООО "Гражданская оборона", ЗАО ТД "ТРАКТ", ООО "ПромСИЗ", ООО "Торговый дом ЛИГА Спецодежды", ООО "Рабосервис+", ЗАО "Тамбовмаш-защита", ПВ ООО "Фирма Техноавиа", ЗАО "Химкомплектзащита", ООО "СИЗ-Центр Внедрение", ООО "Корпорация "Спецзащита".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2018 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах АО "Восток-Сервис-Спецкомплект", ЗАО "Балама", ООО "ТД ХимСнабЗащита", ЗАО "Профессиональная защита", ООО "КиТ", ООО "Группа компаний "Щит", ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 1095249000868), ООО "Технологии охраны здоровья" (ОГРН 5117746053090), ООО "Навигатор-Т", ООО "МЧС ГО Экран", ООО "Алватекс ЗТМ" просят об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, также указано на нарушение норм процессуального права, поскольку суд апелляционной инстанции восстановил срок на подачу апелляционной жалобы в отсутствие на то оснований.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

В заседании кассационной инстанции представители заявителей поддержали доводы своих кассационных жалоб и согласились с доводами кассационных жалоб друг друга. Представитель ФАС России против их удовлетворения возражал.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене постановления суда апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

По смыслу приведенных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения (картель) между вышеуказанными хозяйствующими субъектами-конкурентами в рамках которого осуществлялось бронирование торгов, а также о наличии в действиях обществ состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и соблюдении антимонопольным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", АО "Сорбент" и специально созданная компания ООО "Корпорация "Спецзащита", не позднее 2012 года, совместно разработали определенную схему поведения при реализации производимой продукции (далее - Схема), выраженной в распределении между участниками картеля права на участие в торгах.

Реализация данной схемы представляла собой выполнение ряда взаимосвязанных действий, а именно:

1) закрепление участником картеля определенных торгов за собой посредством направления информации (N торгов, наименование заказчика, предмет закупки) о выбранных торгах (подлежащих закреплению) в Корпорацию;

2) доведение представителем ООО "Корпорация "Спецзащита" до участников картеля информации о "закреплении" предстоящих торгов за конкретным хозяйствующим субъектом (представитель Корпорации сводил в единую таблицу "Информационные письма 2012 - 2015" полученные сведения (наименование заказчика, предмет закупки, ориентировочные сроки проведения закупки) от претендентов на победу в предстоящих закупках. Данная таблица посредством электронной почты рассылалась всем участникам картеля).

ФАС России также установлены факты направления Корпорацией информации о "закрепленных" закупках до заводов-изготовителей, которые, в свою очередь, распространяли ее среди своих дилеров. Завод-изготовитель мог принимать участие в "закрепленных" за собой торгах как самостоятельно, так и "отдавать" их дилеру (дистрибьютору). Таким образом, в качестве контролера и координатора распределения торгов выступала ООО "Корпорация "Спецзащита".

3) Отказ участников картеля от участия в закрепленных за другим участником антиконкурентного соглашения торгах, либо выход на торги одного или нескольких участников картеля для "подстраховки" претендента на победу непосредственно на самих торгах.

"Подстраховка" претендента на победу представляет собой договоренность с одним (или несколькими) участниками картеля об их участии или победе на торгах, в случае, например, отклонения заказчиком заявки первого "забронировавшего" за собой данные торги претендента на победу либо если цена на изделие опустится в ходе торгов ниже заранее определенного уровня. В таком случае хозяйствующий субъект, выступавший в качестве "подстраховки" (как правило это был завод - изготовитель), вправе принять решение о любой необходимой для его победы цене. При совместном участии в торгах, подача ценовых предложений участниками картеля допускалась после того, как цена на изделие опустится в ходе торгов ниже заранее определенного уровня. В качестве "подстраховки" на торги мог выходить как завод - изготовитель, так и дилер (дистрибьютор), имеющий больший размер скидки на предмет закупки, чем "претендент на победу".

Исключение или снижение конкуренции на торгах достигалось путем исполнения участниками картеля вышеуказанной схемы поведения.

Подробное описание указанной схемы изложено в дистрибьюторской политике, разработанной Корпорацией и заводами-изготовителями, в которой указано следующее (далее - Политика).

В целях эффективной координации сбытовой деятельности участников картеля вводится механизм закрепления конкурса, конечного потребителя, региона за хозяйствующим субъектом на основе соблюдения им определенных критериев и требований. Механизмы закрепления прописаны в виде отдельных приложений к данной политике. Конечный потребитель (гос. учреждение, промышленные и другие предприятия, использующие продукцию СИЗОД и СКЗ для своего собственного потребления), либо конкурс, либо регион могут быть закреплены за одним из участников сбытовой сети. Право окончательного закрепления всегда принадлежит Корпорации. Критерии заявления или закрепления по участию в конкурсных торгах (тендерах, аукционах) за производственными предприятиями и дистрибьюторами (дилерами) прописаны в виде отдельного приложения к данной Политике. Все конкурсы включаются в "базу заявленных и закрепленных конкурсов". Претендент на заявление или закрепление такого конкурса обязательно должен предоставить в Корпорацию письменное извещение (заявку) о готовящемся конкурсе. В соответствии с пунктом 5 Политики дистрибьютор (дилер) имеет право принимать участие в аукционах, конкурсах, тендерах и котировках на закупку продукции СИЗ, находящихся в общем доступе, только с соблюдением специальных условий по работе в определенных сегментах рынка и по работе в определенных видах продаж, прописанных в соответствующих приложениях к Политике.

Координатор, в свою очередь, ведет информационные базы по клиентам, закрепленных за дистрибьюторами; по закрепленным регионам; по конкурсным торгам и предоставляет соответствующую информацию дистрибьютору по его запросу. Дистрибьюторы закупают продукцию у производственных предприятий.

В приложении к Политике "работа по всем видам конкурсных торгов" прописаны положения, которые необходимо соблюдать для участия в конкурсах. В соответствии с указанным приложением на конкурсы менее 100 000 руб. по незакрепленным клиентам заявления не требовалось. В случае участия дистрибьютора в незаявленном конкурсе к нему может быть применена штрафная санкция в виде снижения базовой скидки. В случае проигрыша конкурса, дистрибьюторы, заявившиеся для участия, берут на себя обязательство предпринять все возможные официальные действия для изменения результатов конкурса. Если данные действия приведут к отмене конкурса, то данный дистрибьютор получает приоритетное право на участие в его повторном проведении и получает в случае выигрыша дополнительную скидку на весь объем поставки в независимости от объема и наименования продукции. Любой дистрибьютор или производственное предприятие имеют право, заявившись, участвовать в конкурсе, который закреплен за другим дистрибьютором, в том числе и на случай "снятия" с конкурса, закрепившегося дистрибьютора. Но такое участие предлагаемые цены, условия должны быть согласованы с закрепившимся дистрибьютором.

В приложении к Политике "региональное закрепление" прописаны необходимые для соблюдения положения при региональном закреплении за дистрибьютором или производственными предприятиями Корпорации. Согласно разработанному приложению региональное закрепление было возможно за дистрибьютором или производственным предприятием. Закрепление осуществлялось после рассмотрения Корпорацией предоставленной претендентами информации о проведенной работе по продвижению продукции в конкретном регионе, в том числе с уже осуществленными мероприятиями и достигнутыми результатами. Для повышения эффективности работы Корпорацией может быть принято решение о закреплении по региону нескольких дистрибьюторов.

Региональное закрепление за хозяйствующими субъектами определенной территории подтверждается таблицей, распечатанной из документов АО "Тамбовмаш", полученных в ходе осмотра офиса компании (протокол осмотра территорий, помещений и предметов проверяемого лица от 09 сентября 2015 г.), которая свидетельствует о четком разделение субъектов РФ между заводами-изготовителями.

Приложением к Политике разработаны также необходимые условия для "закрепления по клиентам" и краткий проект регламента работы с федеральными органами исполнительной власти (ФОИВ). Для поклиентского закрепления дистрибьютору необходимо было предоставить информацию как о клиенте, так и об опыте поставок своего предприятия. Закрепление распространялось на все виды и группы продукции, кроме поставок продукции, которая закреплена за отдельными дистрибьюторами. Согласно регламенту работы с ФОИВ, закрепленная организация за министерством или федеральным агентством становились ответственными за поставки ЧС и ГО на закрепленных за ними министерствах и агентствах. При заявке на закрепление от других партнеров Корпорации по министерствам или федеральным агентствам, Корпорация в обязательном порядке согласовывала свое участие с закрепленной организацией.

Внутренняя переписка сотрудников АО "Тамбовмаш" от 11 марта 2015 г., полученная в результате внеплановой выездной проверки, свидетельствует о применении дистрибьюторской политики: "Коллеги, добрый день! Чего-то у нас в последнее время пошли определенные перекосы по использованию действующей системы закреплений. Давайте исправлять.

Рассылки буду делать несколькими письмами.

1. Групповые закрепления

У нас нет подобной массовой практики - закрепляются либо отработанные клиенты и поставки, либо вышедшие и никому не принадлежащие конкурсы, и то, естественно, если на ничейные конкурсы далее появляются претенденты, имеющие обоснованные претензии на поставку, конкурс передается тому кто все-же хоть что-то делал, а не остается у того, кто раньше заметил.

Остальные групповые закрепления (а в нашей системе есть такие ОТРАСЛЕВЫЕ исключения - например Навигатор-Роснефтъ-ГО или РЖД-КИТ...) могут быть теоретически произведены только после создания реального, более чем весомого базиса - создание нормативной базы, наличие административного ресурса высшего качества, наличие контролируемости всех поставок в объект экономики и все его подразделения, возможность решения все спорных ситуаций в нашу пользу - и ответственность, в том числе и материальная за все это...

И то все это только после обсуждения с Корпорацией, и после полученного одобрения -если оно будет... и еще раз - даже в этом чисто теоретическом случае речь идет об отраслевом закреплении...".

Согласно Политике, претендент на закрепление конкурса обязательно должен предоставить в Корпорацию письменное извещение (заявку) о готовящемся конкурсе по форме "Форма на заявление или закрепление конкурса" по факсу или e-mail. Форма на закрепление представляла собой таблицу с указанием следующей информации: наименование заказчика, предмет и количество закупки (примечание: условие выхода на конкурс, уровень цен, необходима ли поддержка); дата проведения конкурса, сведения о других участниках конкурса (конкуренты). Информация о заявившихся или закрепившихся поставщиках рассылается запросившим такую информацию дистрибьюторам. При закреплении конкурса за одним из дистрибьюторов, данный дистрибьютор принимает все условия, прописанные в Политике. Дистрибьютор, закрепившийся по конкурсу, предоставляет максимально возможную информацию по результатам конкурса Корпорации (желательно с указанием всех участников конкурса, своих цен и цен других участников конкурса). Обязанности отстаивания интересов по поставке данному потребителю и выигрышу конкурса полностью лежит на дистрибьюторе, за которым закреплен конкурс. Корпорация оказывает всю необходимую поддержку по данному конкурсу.

На электронный адрес Корпорации (consolidation2010@gmail.com) направлялись закрепления от дилеров заводов-изготовителей или самих заводов - изготовителей. В случае обращения дилера о закреплении за ним конкурса, он направлял заявку напрямую дистрибьютору или заводу - изготовителю, предварительно продублировав ее на адрес электронной почты consolidation201 0@gmail.com.

Корпорация направляла электронные письма в адрес Участников картеля с вложением файла в формате Excel под названием "Информационные письма 2012 - 2015". Файл содержал сведения о предстоящей закупке, наименование претендента на победу, т.е. за кем была закреплена данная закупка, а также дату рассылки указанного файла посредством электронной почты.

Круг хозяйствующих субъектов, в адрес которых направлялись электронные письма, состоял из следующих компаний: ООО "Алватекс ЗТМ"; АО "Тамбовмаш"; АО "Сорбент"; ОАО "ЭХМЗ"; ЗАО "Балама"; ООО "Навигатор-Т"; ООО "Торговый дом "Бастион"; ООО "Технологии охраны здоровья"; ЗАО "Восток-Сервис-Спецкомплект"; НАО "Профессиональная защита"; ЗАО ТД "ТРАКТ"; ООО "КиТ"; ООО "Торговый дом ЛИГА Спецодежды"; ООО "МЧС ГО Экран"; ООО "Рабосервис+"; ЗАО "Тамбовмаш-защита"; ООО "ТД ХимСнабЗащита"; ЗАО "Химкомплектзащита"; ООО "Группа компаний "ЩИТ"; ООО "Гражданская оборона"; ООО "СИЗ-Центр Внедрение"; ООО "ТОЗ" и наименовался в рассылке "undiclosed-recipients".

Таким образом, участники картеля не только получали рассылку файла "Информационные письма 2012-2015" от Корпорации, но и следовали содержащимся в нем указаниям, а также осуществляли действия, направленные на его ведение и обновление информацией, т.е. производили закрепление за собой определенных торгов, либо иные действия во исполнение Соглашения.

Каждая сторона Соглашения исполняла его в своей части, т.е. хозяйствующие субъекты закрепляли за собой торги, Корпорация уведомляла участников Соглашения о "предстоящем победителе", а те, в свою очередь, отказывались от участия в закупках во избежание конкуренции между собой.

Данные доводы подтверждаются следующими доказательствами: дистрибьюторской политикой, обнаруженной в ходе проведения выездных внеплановых проверок в электронных документах АО "Тамбовмаш", АО "Сорбент", ООО "Химкомплектзащита"; приложений к указанной дистрибьюторской политике, обнаруженных в ходе проведения выездных внеплановых проверок в электронных документах ЗАО "Балама" (приложение N 5), ООО "Навигатор-Т" (приложение N 4), ООО "ТД Химснабзащита" (приложение N 4); получаемой рассылке о "бронировании" или "закреплении" торгов за конкретным участником картеля от ООО "Корпорация "Спецзащита", обнаруженных в ходе проведения выездных внеплановых проверок в электронных документах ЗАО "Балама", ООО "Навигатор-Т", АО "Сорбент", ООО "Химкомплектзащита", ЗАО "Тамбовмаш-защита", ООО "ТД Химснабзащита", ОАО "ЭХМЗ им. НД. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш"; заявлениями о признании в заключении антиконкурентного соглашения участниками картеля, поданными в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ ОАО "ЭХМЗ им. НД. Зелинского", ОАО "Тамбовмаш", АО "Сорбент" и признанием координатора картеля - ООО "Корпорация Спецзащита" в совершении данного правонарушения, а также поведением участников картеля, которые следовали указаниям координатора.

В ходе внеплановых выездных проверок была обнаружена переписка между участниками картеля по бронированию Аукционов, являющихся предметом рассмотрения антимонопольного дела, наличие/существование которой было бы невозможным при отсутствие соглашения между участниками.

Например, в ходе внеплановой выездной проверки было установлено, что 02 сентября 2015 г. ООО "МЧС ГО Экран" в адрес АО "Тамбовмаш" (сотруднику Горейс Татьяна) направлено электронное письмо с просьбой оказать "подстраховку" на торгах N 0169200003015000057 следующего содержания: "Добрый день, коллеги! Опубликован протокол первых частей по Министерству информационных технологий Челябинск (N 0169200003015000057). Допущено 7 участников (протокол во вложении). Битва неизбежна. Экран будет шагать до 55000 р. Разумеется пойдет борьба и дальше. Прошу Вас после этой цены вступить и только до победного. Изделия ГП-7Б Универсал с МГП. Аукцион состоится 07.09 в 08:05 по МСК." По результатам проведения аукциона победителем явилось ЗАО "Тамбовмаш-Защита" (входит в одну группу лиц с АО "Тамбовмаш").

Таким образом, ООО "МЧС ГО Экран" и АО "Тамбовмаш" заранее спланировали стратегию поведения на торгах, по результатам которой участники картеля отказались конкурировать между собой. После заранее оговоренного снижения НМЦК, в качестве "подстраховки" в борьбу вступал завод-изготовитель.

Участники антиконкурентного соглашения использовали в своей переписке и таблицах наименования юридических лиц, а также устоявшиеся в их среде названия и сокращения, что также исключает возможность случайного составления таблиц.

Также перечень получателей писем и участников картеля раскрыт в письмах-ДСП, являющихся одним из доказательств по настоящему делу.

Подтверждением того, что разработанная Схема функционировала в точном соответствии с положениями Политики, также является поведение участников картеля. Так, ФАС России было выявлено 35 аукционов в электронной форме (далее - Аукционы), проведенных в период с 2012 по 2016 гг., на право заключения государственных контрактов на поставку средств индивидуальной защиты органов дыхания (СИЗОД) для нужд различных государственных органов, в рамках которых также реализовывалось заключенное антиконкурентное соглашение путем осуществления ряда действий, направленных на поддержание цен.

В рассматриваемых Аукционах участники картеля в 29 случаях явились победителями, в 6 случаях отказались от участия в торгах в пользу другого Участника картеля в результате реализации антиконкурентного соглашения.

Анализируемые торги показали, что в случае присутствия на аукционе сторонней организации, не являющейся участником картеля, снижение начальной цены контракта составляло более 40% (торги N N 01243000210140000029; 0372100021315000017).

В случае отсутствия сторонней организации на торгах на аукцион выходил только один из участников картеля, а контракты заключались без снижения НМЦК (торги N N 0187300006515000221; 0162100001515000013; 0173100002215000057; 0145300005215000143).

Последствиями заключения картеля, а также координации деятельности участников картеля явилось поддержание цен на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган в ходе проведения проверки всесторонне и в полном объеме исследовал имеющиеся доказательства, в том числе имеющуюся переписку между хозяйствующими субъектами, в то время как заявители не смогли представить пояснения наличие и содержание переписки по бронированию торгов и иные фактические обстоятельства, которые исключены при конкурентной борьбе хозяйствующих субъектов, и сделал вывод о заключении между заявителями антиконкурентного соглашения.

Отклоняя доводы заявителей о нарушении ФАС России Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что ФАС России в необходимом объеме и в соответствии с действующим Порядком был проведен анализ состояния конкуренции, товарные границы определены верно, а потребительские свойства определялись потребителями, в то время как выводы суда первой инстанции о неправильности определения границ товарного рынка и об отсутствии взаимозаменяемости исследуемых товаров не подтверждены материалами дела.

Судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что в действиях части из заявителей уже устанавливался факт заключения аналогичного соглашения, наличие которого подтверждено вступившим в законную силу судебными актами по делу N А40-217925/2016. При этом одним из доказательств по данному делу являлся Аналитический отчет от 16 июня 2016 г., в рамках которого установлен факт наличия конкурентных отношений между аналогичными с настоящим делом хозяйствующими субъектами, а также установлены продуктовые границы товарного рынка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания оспариваемого решения недействительным.

Относительно требований о признании незаконными и отмене постановлений по делу об административном правонарушении, предусмотренном 1 статьи 14.32 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции установлено, что они вынесены на основании решения антимонопольного органа, по поводу которого возник спор.

Нарушений процедуры привлечения заявителей к административной ответственности судом не установлено.

Вина заявителей в совершении административного правонарушения установлена.

Доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств непреодолимой силы и иных обстоятельств, находящихся вне контроля общества и препятствующих надлежащим образом выполнять требования законодательства, в материалы дела не представлены.

Размер штрафа соответствует санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Выводы суда основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции обоснованно приняты во внимание все имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая оценка в совокупности и взаимосвязи, в то время как суд первой инстанции ограничился выборочной оценкой представленных доказательств.

В кассационной жалобе заявители указывают на нарушение норм процессуального права судом апелляционной инстанции при восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы в отсутствие на то оснований.

Приведенный довод не может служить основанием для отмены судебных актов, в связи со следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 названного Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом.

Ходатайство о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы рассматривается арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 117 настоящего Кодекса (часть 3 статьи 259 АПК РФ).

Согласно частям 1, 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истек предусмотренный статьей 259 названного Кодекса предельный допустимый срок для восстановления.

Оценка причин пропуска процессуального срока производится судом, рассматривающим ходатайство, исходя из приведенных заявителем обстоятельств и представленных доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Признание причин пропуска срока уважительными или неуважительными является компетенцией суда.

В обоснование заявленного ходатайства о восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы ФАС России сослалась на технические причины, связанные со сбоем в работе информационной системы "Мой арбитр", а также техническую ошибку сотрудника при подаче апелляционной жалобы.

Рассмотрев заявленное ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на апелляционное обжалование, суд апелляционной инстанции счел приведенные причины уважительными.

Основания для иной оценки обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции, у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Относительно довода кассационной жалобы НАО "Профессиональная защита" о том, что оно уже привлекалось к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ по тем же торгам за участие в другом антиконкурентом соглашении, суд кассационной инстанции отмечает, что по данной статье ответственность наступает именно за заключение антиконкурентного соглашения, а не за участие в одних и тех же торгах.

Повторности привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ НАО "Профессиональная защита" судами не установлено.

Иные доводы кассационных жалоб указывают на несогласие заявителей с выводами суда апелляционной инстанции, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. по делу N А40-69793/17-120-524 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Каменская В.В.Кузнецов