Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 января 2019 г. N Ф05-19044/18 по делу N А40-34369/2018

г. Москва

24 января 2019 г.

Дело N А40-34369/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2019.

Полный текст постановления изготовлен 24.01.2019.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - закрытого акционерного общества "Открытое конструкторско-техническое бюро "Морпроект" - Анфимова С.А. (генерального директора по протоколу от 10.04.2015), Бабича А.В. (представителя по доверенности от 19.02.2018);

от Федеральной антимонопольной службы - Абрамова А.В. (представителя по доверенности от 25.10.2018), Авилова В.Ю. (представителя по доверенности от 13.02.2018), Грешнева А.А. (представителя по доверенности от 13.02.2018);

от акционерного общества "НовИТ ПРО" - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 17.01.2019 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 31.07.2018,

принятое судьями Марковой Т.Т., Кочешковой М.В., Суминой О.С.,

по делу N А40-34369/2018

по заявлению закрытого акционерного общества "Открытое конструкторско-техническое бюро "Морпроект"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: акционерное общество "НовИТ ПРО"

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Опытное конструкторско-технологическое бюро "Морпроект" (далее - ЗАО "ОКТБ "Морпроект", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 24.11.2017 по делу N 7-00-23/00-26-17.

В качестве третьего лица в деле участвует акционерное общество "НовИТ ПРО" (далее - АО "НовИТ ПРО").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2018 решение суда отменено, заявленные требования удовлетворены: оспариваемые акты ФАС России признаны недействительными.

В кассационной жалобе ФАС России просит данное постановление апелляционного суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

АО "НовИТ ПРО", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Представители ФАС России в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы, просили ее удовлетворить.

Представители ЗАО "ОКТБ "Морпроект" возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее (приобщен к материалам дела), просили оставить жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФАС России и ЗАО "ОКТБ "Морпроект", обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ соответствие выводов суда апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Между закрытым акционерным обществом "НовИТ ПРО" и ЗАО "ОКТБ "Морпроект" заключен договор от 02.03.2016 N 1116187301242020105000678/29-16 (далее также - договор, договор N 29-16), предметом которого является разработка трехмерных моделей фрагментов корпусных конструкций, общесудовых систем и оборудования заказа проекта 636.

Согласно пункту 1.2 договора работы выполнялись в рамках государственного контракта N 1116187301242020105000678/3/1/2/0527/2К-11-ДГОЗ на изготовление и поставку больших подводных лодок проекта 636.3 от 05.09.2011.

В результате проверки ФАС России пришла к выводам о том, что работы по договору N 29-16 являются частью работ, подлежащих выполнению АО "НовИТ ПРО" по договору N 135-15-ПРО; выполнение работ по непосредственному моделированию чертежей первого этапа договора N 29-16 штатными работниками ЗАО "ОКТБ "Морпроект" не производилось; работы выполнены физическими лицами, с которыми ЗАО "ОКТБ "Морпроект" заключены 60 договоров на выполнение конструкторских работ, носящих гражданско-правовой характер (договоры подряда).

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 29-16 и протоколом согласования цены (приложение N 3 к данному договору) цена договора на момент его заключения составляла 365 090 820 руб. (с НДС). Вид цены - ориентировочная (пункт 2.7 договора N 29-16).

Дополнительным соглашением от 05.10.2016 N 1 пункт 2.1 договора N 29-16 изложен в новой редакции, согласно которой цена работ составила 134 356 440 руб. (с НДС).

Дополнительным соглашением от 14.03.2017 N 2 к договору N 29-16 стоимость работ установлена с учетом протокола скидки и составила 77 866 192,51 руб. (с НДС), в том числе цена первого этапа - 69 189 192,51 руб. (с НДС), цена второго этапа - 8 677 000 руб. (с НДС).

На заседании комиссии ФАС России представители АО "НовИТ ПРО" и ЗАО "ОКТБ "Морпроект" даны пояснения о том, что на этапе подготовки к заключению договора N 29-16 отсутствовали необходимые исходные данные (чертежи), в связи с чем невозможно было определить точные параметры трудоемкости и правильно рассчитать экономически обоснованную цену каждого из этапов договора N 29-16.

Таким образом, по мнению ФАС России, ориентировочная цена договора N 29-16 завышена, и корректировалась в дальнейшем в сторону снижения, в том числе, в результате проведения в отношении АО "НовИТ ПРО" и ЗАО "ОКТБ "Морпроект" контрольных мероприятий.

По доводам ФАС России, обоснованная цена первого этапа договора N 29-16 составляет 16 016 083,55 руб. (с НДС), обоснованная цена второго этапа - 8 758 249,26 руб. (с НДС).

Общая обоснованная цена договора N 29-16, рассчитанная ФАС России со ссылкой на документально подтвержденные затраты, составляет 24 774 332,81 руб. (с НДС).

Исходя из этого ФАС России пришла к выводу о нарушении ЗАО "ОКТБ "Морпроект" части 3 статьи 8 "О государственном оборонном заказе", выразившегося во включении в себестоимость выполненных работ документально неподтвержденных и необоснованных затрат, необоснованного завышения цены работ по первому этапу договора N 29-16, в результате чего обществом получен доход в размере 53 091 859,70 руб.

В связи с этим ФАС России 24.11.2017 приняла решение по делу N 7-00-23/00-26-17 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа и выдала ЗАО "ОКТБ "Морпроект" предписание, которым указала перечислить в федеральный бюджет доход в размере 53 091 859,70 руб., полученный, по мнению ФАС России вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Не согласившись с ФАС России, ЗАО "ОКТБ "Морпроект" оспорило эти решение и предписание в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с доводами ФАС России.

Отменяя решение суда и удовлетворяя требования, апелляционный суд указал на отсутствие оснований для признания ориентировочной цены договора N 29-16 завышенной.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказ и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги по государственному оборонному заказу установлены Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон N 275-ФЗ)

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу основывается, в том числе, на принципе обоснованности затрат головного исполнителя, исполнителя.

В силу части 3 статьи 8 Закона N 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией).

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Согласно статьи 6 Закона N 275-ФЗ государственный оборонный заказ обязателен для принятия единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), определенным законодательными актами Российской Федерации и актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации, при условии, что государственный оборонный заказ обеспечивает уровень прибыли при расчете цены на поставляемую продукцию по государственному оборонному заказу в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в отношении определения цены государственного контракта, а также государственными унитарными предприятиями и (или) иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке продукции по государственному оборонному заказу, в случае, если претенденты на размещение государственного оборонного заказа путем использования государственным заказчиком конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) отсутствуют или по результатам такого определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) не определен головной исполнитель.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 13.12.2013 N 1155 утвержденное им Положение о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу (далее - Положение N 1155) распространяется на отношения, возникающие между государственными заказчиками государственного оборонного заказа, единственными поставщиками в связи с применением видов цен на продукцию в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика в целях заключения государственного контракта, в соответствии с требованиями нормативных правовых актов в области формирования, размещения, исполнения государственного оборонного заказа и государственного регулирования цен на продукцию.

Пунктом 8 Положения N 1155 установлено, что ориентировочная (уточняемая) цена на продукцию применяется при заключении государственного контракта, если не имеется достаточных исходных данных для определения фиксированной цены на эту продукцию, в том числе, при поставках продукции с технологическим циклом изготовления свыше 3 лет.

В соответствии с пунктом 1 Положения о военных представительствах Министерства обороны, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.1995 N 804 "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации", военные представительства Министерства обороны Российской Федерации создаются для контроля качества и приемки военной продукции на предприятиях, в организациях и учреждениях независимо от ведомственной подчиненности и организационно-правовых форм, осуществляющих в интересах обороны разработку, испытания, производство, поставку и утилизацию этой продукции как непосредственно, так и в порядке кооперации, а также работ по сервисному обслуживанию, ремонту и (или) модернизации военной продукции, проводимых специалистами организаций непосредственно у потребителей этой продукции в соответствии с условиями государственных контрактов (контрактов).

Разрешая спор, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями Закона N 275-ФЗ, Положения N 1155, пришел к выводу о необоснованности выводов ФАС России о включении в себестоимость выполненных работ документально неподтвержденных и необоснованных затрат, о завышении цены работ по первому этапу договора N 29-16, в связи с чем признал оспариваемые акты ФАС России недействительными.

Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают требованиям АПК РФ к доказыванию и оценке доказательств.

Доводы кассационной жалобы ФАС России не свидетельствуют о нарушении апелляционным судом норм права, направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, в связи с чем на основании статьи 286 АПК РФ отклоняются судом кассационной инстанции.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены либо изменения обжалуемого постановления апелляционного суда не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2018 по делу N А40-34369/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Шевченко Е.Е.

Судьи

Каменская О.В. Кузнецов В.В.