Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 января 2019 г. N Ф05-22551/18 по делу N А40-48087/2018

город Москва

31 января 2019 г.

Дело N А40-48087/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Максимова И.В., доверенность от 26.11.2018;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 28.12.2018;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 24 января 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО "МОЭСК"

на решение от 05 июня 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Яцевой В.А.,

на постановление от 25 сентября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Захаровым С.Л., Пронниковой Е.В.,

по делу N А40-48087/18

по заявлению ПАО "МОЭСК"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ПАО "Мосэнергосбыт", ООО "ЛВК Капитал",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее - общество, сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 13.02.2018 по делу N 1-10-1825/77-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ЛВК Капитал" (далее - абонент).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "МОЭСК" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной жалобы представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 22.02.2017 в антимонопольный орган за вх. N 7986 поступила жалоба абонента по вопросу обоснованности составления обществом акта о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии в отношении объекта указанного абонента, расположенного по адресу: г. Москва, Сходненская ул., д. 35, корп. 1.

Решением от 13.02.2018 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления акта от 21.04.2015 N 351/ЭА-ю о неучтенном потреблении электрической энергии по факту бездоговорного потребления объектом абонента, а также выставления счета по указанному акту за период бездоговорного потребления электрической энергии при осведомленности об отсутствии договора энергоснабжения, при затягивании сетевой организацией сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению по договору от 27.05.2014 N МС-14-302-3852 (914272), что привело к ущемлению интересов абонента.

Этим же решением антимонопольный орган прекратил дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "Мосэнергосбыт" в связи с истечением установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срока привлечения к ответственности.

Предписанием от 13.02.2018 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость отзыва акта о неучтенном потреблении от 21.04.2015 N 351/ЭА-ю и счета с теми же реквизитами.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли соблюденными.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применили и истолковали нормы материального и процессуального права и на их основании сделали обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды отметили следующее.

В обоснование своей позиции заявитель ссылался на статью 540 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статью 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении), статью 4 Закона о защите конкуренции, пункты 84, 192, 193, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442) и мотивировал свои требования тем, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Также суды отметили, что согласно позиции заявителя, антимонопольным органом фактически был разрешен гражданско-правовой спор, не доказав факт нарушения прав абонента, который имеет право защищать свои интересы частноправовыми механизмами в рамках судебного спора по делу N А40-74611/16. Указанное дело, по мнению общества имеет преюдициальный характер, суды подтвердили законность его действий. Заявитель также настаивал, что его действия не имели своей целью ущемление прав участников товарного рынка, на котором действует сетевая организация. В этой связи, антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение, поскольку составление акта о бездоговорном потреблении не могло быть расценено в качестве товара по смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции и в качестве объекта гражданских прав, так как эти действия не являются работой или услугой, предназначенной для продажи, обмена или иного введения в оборот. Совершение деяния на товарном рынке, который отсутствует, не образует вмененного нарушения.

Кроме того, заявитель настаивал на неверном определении границ товарного рынка, так как по мнению заявителя, они должны определяться исходя из наличия у покупателя возможности приобрести товар, а также с учетом наличия сетей и инфраструктуры. В рассматриваемом случае потребитель имел возможность пользоваться услугами ПАО "МОЭСК" только в пределах объектов сетевой инфраструктуры (распределительной сети ТП 16464).

Также суды отметили, что заявитель настаивал на том, что он не допустил нарушений порядка составления акта о бездоговорном (неучтенном) потреблении, а также оспаривает по существу выводы антимонопольного органа. Оспариваемое предписание, не отвечает критериям исполнимости и законности.

В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые акты подлежали признанию недействительными.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены статьей 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331).

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению, в связи с чем на него относятся запреты и ограничения, предусмотренные статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Географические границы деятельности заявителя "очерчены" географическими границами территории города Москвы. Дело о нарушении антимонопольного законодательства не является делом об административном правонарушении, соответственно, вопросы о географических границах деятельности заявителя могут быть разрешены при расчете штрафа в случае привлечения общества к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и заявитель не лишен права приводить соответствующие аргументы и доводы в рамках административного процесса. В рассматриваемом же случае наличие у заявителя доминирующего положения правильно определялось антимонопольным органом с учетом положений Закона о естественных монополиях и части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Установление географических границ товарного рынка не определяет исход рассмотрения дела и не влияет на законность оспоренных актов, соответствующие выводы антимонопольного органа не могут служить самостоятельным основанием для признания этих актов незаконными.

Суды отметили, что антимонопольным органом установлено, что на момент рассмотрения антимонопольного дела энергоснабжение объекта ООО "ЛВК Капитал" осуществлялось на основании договора энергоснабжения от 19.06.2014 N 99672265 (далее - договор энергоснабжения), заключенного между абонентом и ПАО "Мосэнергосбыт".

Прибор учета N 19447719 принят в качестве расчетного (приложение N 2 к договору) и введен в эксплуатацию 13.04.2015 (акт ввода прибора учета в эксплуатацию N МКС/112.8/30).

Суды установили, что надлежащее технологическое присоединение объекта абонента к сетям ПАО "МОЭСК" подтверждают следующие документы: разрешение от 15.06.2001 N КС-418-17-8р/6-53 на присоединение мощности, акт от 22.08.2001 по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок на ОАО "ТОРОС" (застройщика объекта) на установленную мощность 84,4 кВт при единовременной нагрузке 59,08 кВА, разрешение от 10.12.2002 N КС-418-17-8р/20321 на установленную мощность 64 кВт, единовременную 45 кВА, акт об осуществлении технологического присоединения от 21.04.2015 N МС-14-302-3852 (914272), акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 17.09.2014 N МКС/112.8/3108Э, акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 17.09.2014 N МКС/112.8/3108Б.

Таким образом, с 15.06.2001 объект ООО "ЛВК Капитал" имеет надлежащее, документально подтвержденное технологическое присоединение.

В период 2002-2014 гг. помещения снабжались электроэнергией по договору энергоснабжения, заключенному ПАО "Мосэнергосбыт" с застройщиком ОАО "ТОРОС", в чьей эксплуатационной ответственности находилась электрощитовая N 111216. ООО "ЛВК Капитал" в указанный период компенсировало ОАО "ТОРОС" расходы на энергоснабжение помещений.

Договор на энергоснабжение, заключенный между ОАО "ТОРОС" и ПАО "Мосэнергосбыт", расторгнут 01.09.2014.

ООО "ТОРОС" письмом от 16.10.2014 N П-918 просило ПАО "Мосэнергосбыт" заключить договор энергоснабжения с ООО "ЛВК Капитал" и уведомило о проведении последним работ по технологическому присоединению к сетям ПАО "МОЭСК".

В ответ ПАО "Мосэнергосбыт" письмом от 28.10.2014 N ИП/34-1219/14 сообщило ОАО "ТОРОС" о поступлении 17.04.2014 от ООО "ЛВК Капитал" заявки на заключение договора энергоснабжения.

Таким образом, за полгода до расторжения договора энергоснабжения, заключенного между ООО "ТОРОС" и ПАО "Мосэнергосбыт", ООО "ЛВК Капитал" обратилось в адрес сетевой организации с заявкой на заключение договора энергоснабжения. Заявка зарегистрирована в ПАО "МОЭСК" за N И-14-00-914282/903 и перенаправлена в ПАО "Мосэнергосбыт" (зарегистрирована последним 17.04.2014 за N СК/155-44/14).

Профессиональные субъекты электроэнергетики - энергосбытовая и сетевая организации - обладали исчерпывающей информацией о положении дел с заключением договора энергоснабжения и электрификацией объекта ООО "ЛВК Капитал".

Поскольку поданная ООО "ЛВК Капитал" заявка на заключение договора энергоснабжения не содержала в себе сведений о размере мощности энергопринимающих устройств, в отношении которых планировалось заключить договор энергоснабжения, а также принимая во внимание, что заявка формально не отвечала пункту 34 Правил N 442 (не содержала документа о технологическом присоединении, хотя объект являлся электрифицированным), ПАО "Мосэнергосбыт" уведомило об этом абонента.

Между тем, абонент, при заключении нового договора энергоснабжения также изъявил желание увеличить мощность.

Абонент письмом от 10.06.2014 N 14 (вх. ПАО "Мосэнергосбыт" от 17.06.2014 N СК/34-2444/14) направил в адрес названного гарантирующего поставщика договор об осуществлении технологического присоединения (в целях увеличения мощности) от 27.05.2014 N МС-14-302-3852 (914272), заключенный с ПАО "МОЭСК".

Пункт 1 договора об осуществлении технологического присоединения сформулирован следующим образом: "максимальная мощность ранее присоединенных энергопринимающих устройств: дополнительно к мощности на гараж-стоянку к разрешению от 15.06.2001 N КС-418-17-8р/6-53 и к разрешению от 10.12.2002 N КС-418-17-8р/20321".

Таким образом, объект абонента является надлежащим образом и легитимно технологически присоединенным, учитывая принцип однократности технологического присоединения и осуществления его в отношении объектов, а не лиц.

Учитывая, что представленный в ПАО "Мосэнергосбыт" договор об осуществлении технологического присоединения заключен на увеличение мощности объекта, энергосбытовая организация обладала сведениями о наличии надлежащего технологического присоединения объекта к электрическим сетям сетевой организации.

Письмом от 02.07.2014 N 17 (вх. от 02.07.2014 N СК/34-2631/14) абонент направил в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" договор, подписанный и оформленный обеими сторонами с приложениями N 4 и N 5.

Указанным договором предусмотрено (подпункты "а" и "б" пункта 8.1.1), что в случае если договор заключается в отношении энергопринимающих устройств до завершения процедуры их технологического присоединения он считается заключенным с момента его подписания и вступает в силу с даты подписания абонентом и сетевой организацией акта о технологическом присоединении при условии получения ПАО "Мосэнергосбыт" копии указанного документа от сетевой организации в течение двух рабочих дней с даты его подписания, с даты фактического получения ПАО "Мосэнергосбыт" акта о технологическом присоединении при условии неполучения ПАО "Мосэнергосбыт" копии указанного документа от сетевой организации или абонента в течение двух рабочих дней с даты его подписания.

ПАО "Мосэнергосбыт" обладало сведениями о том, что происходит на спорном объекте и какие отношения сложились у абонента с сетевой организацией.

Одновременно с подачей в ПАО "МОЭСК" заявки N И-14-00-914282/903 (07.04.2014), абонент подал обществу заявку на увеличение мощности объекта, зарегистрированную за N И-14-00-914282/103/МС, с приложением разрешений на присоединение мощности к сети ОАО "Мосэнерго" от 15.06.2001 N КС-418-17-8р/6-53, от 10.12.2002 N КС-418-17-8р/20321.

Между обществом и абонентом 27.05.2014 заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в целях увеличения мощности N МС-14-302-3852 (914272). Заключение указанного договора на увеличение мощности сетевой организацией также подтверждает наличие надлежащего технологического присоединения объекта. Согласно пункту 5 упомянутого договора срок исполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 4 месяца (до 27.09.2014).

Пунктом 11 технических условий N И-14-00-914272/103/МС на абонента возложены мероприятия по технологическому присоединению, в целях выполнения которых, в законодательно установленный срок, между ПАО "МОЭСК" и ООО "ЛВК Капитал" заключен договор оказания услуг от 25.07.2014 N МС-14-302-3852 (914272)/ДУ, в соответствии с которым исполнитель (ПАО "МОЭСК") обязался по заданию (заявке) заказчика (ООО "ЛВК Капитал") оказать услуги по выполнению пункта 11 технических условий. Услуги должны быть оказаны в полном объеме в течение 30 рабочих дней после выполнения заказчиком своих обязанностей по оплате услуг.

Таким образом, общество заключило с абонентом договор об осуществлении технологического присоединения, возложило на последнего обязанности в соответствии с техническими условиями и самостоятельно, за плату, приняло на себя обязательства их исполнить.

Судами установлено, что акты разграничения эксплуатационной ответственности сторон N МКС/112.8/3108Э и разграничения границ балансовой принадлежности сторон N МКС/112.8/3108Б подписаны сторонами 17.09.2014. В то же время, акт об осуществлении технологического присоединения N 1/МС-14-302-3852 (914272) составлен лишь 21.04.2015.

Суды обоснованно отметили, что ПАО "МОЭСК" исполнило обязанность по технологическому присоединению объекта абонента лишь 21.04.2015, то есть с существенным нарушением срока, установленного пунктом 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям".

Таким образом, фактически сетевая организация создала искусную схему полной зависимости абонента от своих действий, которая предоставляет большие возможности для злоупотребления и ущемления прав абонента, являющегося непрофессиональным субъектом спорных правоотношений.

Заключив с абонентом договор и приняв на себя все обязательства по осуществлению технологического присоединения, сетевая организация требует от контрагента безукоснительного соблюдения требований законодательства об электроэнергетике.

В то же время, оценивая поведение сетевой организации, суды обоснованно признали, что обязательства по технологическому присоединению осуществлялись ненадлежащим образом, с нарушением сроков.

Таким образом, суды обоснованно отметили, что подобное поведение сетевой организации может расцениваться в качестве намеренно направленного на создание условий для бездоговорного потребления для дальнейшей маржинализации собственной прибыли.

Кроме того, судами установлено, что ООО "ЛВК Капитал" произвело полную оплату услуг по договору от 25.07.2014 N МС-14-302-3852 (914272)/ДУ.

Абонент, своевременно подав заявку в ПАО "Мосэнергосбыт" на заключение договора энергоснабжения, заключив договор с сетевой организацией на технологическое присоединение на новую мощность, заключив дополнительно возмездный договор на выполнение обществом мероприятий, возложенных на абонента по техническим условиям, и не предполагая, что сетевой организацией будет существенно (семь месяцев) нарушен срок исполнения обязательств по договору на увеличение мощности, добросовестно совершило все действия, направленные не исключение возможности потребления электрической энергии без договора.

Кроме того, во избежание бездоговорного потребления электрической энергии абонент 14.10.2014 письмом N 41 обратился к гарантирующему поставщику с заявкой на заключение срочного договора энергоснабжения, на которое ПАО "Мосэнергосбыт" сообщило, что срочный договор энергоснабжения может быть заключен только после положительного решения совместной комиссии между ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт".

Между тем, судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ни сбытовая, ни сетевая организации не представили антимонопольному органу доказательств того, что с их стороны были предприняты какие-либо меры для соблюдения прав абонента недопущения бездоговорного потребления.

Также суды обоснованно отметили, что, не смотря на то, что договор энергоснабжения является для энергосбытовой организации публичным, решение о заключении договора энергоснабжения на имеющуюся мощность, подтвержденную разрешением от 15.06.2001 N КС-418-17-8р/6-53 на присоединение мощности, актом от 22.08.2001 по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок, разрешением от 10.12.2002 N КС-418-17-8р/20321, принималось энергосбытовой и сетевой организациями совместно на заседаниях не имеющих правового статуса комиссии.

ПАО "Мосэнергосбыт" в рамках рассмотрения заявки на заключение срочного договора энергоснабжения, выставило абоненту счет от 14.10.2014 N С-034-14100151-1-30 к договору от 14.10.2014 N Д-034-14100152-1-39 на сумму 200.700 руб., предметом которого являлось оперативно-диспетчерское управление электроустановкой клиента в зависимости от максимальной присоединенной мощности (электроустановка до 1.000 В: от 670 кВт до 10 мВт).

Статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 36-ФЗ) установлен безусловный запрет на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

Письмом от 24.02.2015 N 13 ООО "ЛВК Капитал" просило ПАО "Мосэнергосбыт" денежную сумму (200.700 руб.) засчитать в счет оплаты потребления электрической энергии по договору энергоснабжения в связи с тем, что временный договор не был заключен и денежные средства на расчетный счет заявителя не были возвращены.

Также платежным поручением от 24.03.2015 N 50 ООО "ЛВК Капитал" внесло предоплату в размере 400.000 руб. за потребление электрической энергии по договору энергоснабжения. Впоследствии указанная сумма была зачтена ПАО "Мосэнергосбыт" в счет платы за электрическую энергию за июнь-июль 2015 года.

Кроме того, 13.03.2015 ООО "ЛВК Капитал" представило в ПАО "Мосэнергосбыт" разрешение на присоединение мощности от 10.12.2002 N КС-418-17-8р/20321 в качестве документа, подтверждающего надлежащее технологическое присоединение объекта.

Обстоятельств, препятствующих ПАО "Мосэнергосбыт", уведомленному о наличии надлежащего технологического присоединения объекта к электрическим сетям сетевой организации, заключить испрашиваемый договор энергоснабжения по существующей схеме электроснабжения и на мощность, указанную в разрешениях на присоединение мощности к сети ОАО "Мосэнерго" от 15.06.2001 N КС-418-17-8р/6-53, от 10.12.2002 N КС-418-17-8р/20321, судами не установлено.

Между тем, сбытовая организация не соблюла права более слабой стороны - абонента, но способствовала сетевой организации в выявлении бездоговорного потребления.

Таким образом, как обоснованно указал антимонопольный орган, ПАО "Мосэнергосбыт" не направило в адрес абонента подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения в отношении объекта по заявке от 14.10.2014 N 41, что позволило бы абоненту избежать бездоговорного потребления, а напротив, обременило ООО "ЛВК Капитал" заключением договора на оперативно-диспетчерское управление.

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу пунктов 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, которой выступает ПАО "МОЭСК".

Так, суды обоснованно заключили, что само по себе наличие права, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц, и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 18.02.2015 общество провело в отношении объекта абонента проверку приборов учета, по результатам проведения которой составлен акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 18.02.2015.

Согласно указанному акту, на объекте установлены приборы учета N N 705954, 705936, 15577298 и прибор учета N 19447719, который на момент проведения проверки был отключен.

В ходе указанной проверки не был представлен договор энергоснабжения, а также разрешительная документация на технологическое присоединение.

В тоже время, представитель абонента отсутствовал при проведении проверки.

Оценивая действия сетевой организации, антимонопольный орган правомерно обратил внимание на то, что общество, не применяя обычаи делового оборота и положения закона, не запросило у сбытовой организации сведений о договоре энергоснабжения в отношении спорного объекта.

Следовательно, сетевая организация, осведомленная о положении дел в отношении спорного объекта, являлась стороной в правоотношениях с абонентом и выполняя за плату, с существенным нарушением срока, мероприятия по технологическому присоединению, намеренно инициировала выявление бездоговорного потребления, воспользовавшись положением абонента и преследуя целью маржинализацию собственной прибыли.

Письмом от 09.04.2015 N 446 ПАО "МОЭСК" уведомило ООО "ЛВК Капитал" о выявлении факта бездоговорного потребления электрической энергии на объекте, а также о составлении 21.04.2015 (в дату подписания и выдачи актов технологического присоединения) акта о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом.

21.04.2015 ПАО "МОЭСК" составило акт о неучтенном потреблении электрической энергии по факту выявленного бездоговорного потребления объектом электрической энергии N 351/ЭА-ю (в ту же дату, когда сетевой организацией был исполнен договор на технологическое присоединение от 27.05.2014 N МС-14-302-3852 (914272)).

Начало периода бездоговорного потребления электрической энергии - 01.09.2014, - определено обществом с даты расторжения договора энергоснабжения с ООО "ТОРОС". Дата окончания периода бездоговорного потребления - 21.04.2015, - определена датой подписания акта об осуществлении технологического присоединения от 21.04.2015 N 1/МС-14-302-3852 (914272).

На основании пунктов 84, 192 Правил N 442, а также акта о неучтенном потреблении от 21.04.2015, обществом в адрес абонента выставлен счет за период бездоговорного потребления электрической энергии в размере 13.970.165,71 руб.

Вместе с тем, суды обоснованно отметили, что при условии исполнения ПАО "МОЭСК" обязательств по договору об осуществлении технологического присоединения и заключения ПАО "Мосэнергосбыт" договора энергоснабжения по заявке от 14.10.2014 N 41, у сетевой организации отсутствовало бы основание для выявления бездоговорного потребления электрической энергии объектом.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что рассматриваемые действия энергосбытовой и сетевой организаций, с точки зрения норм антимонопольного законодательства, являются злоупотреблением доминирующим положением, а потому и злоупотреблением правом по смыслу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30), при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что ПАО "МОЭСК" затягивало с составлением акта о технологическом присоединении, при этом было осведомлено о том, что абонент обращался в адрес сбытовой организации, и не вводило ограничения режима потребления электроэнергии.

Следовательно, длительное выполнение мероприятий по договору об увеличении мощности и позднее согласование акта о технологическом присоединении (15.04.2015) было необходимо сетевой организации для безосновательного увеличения периода бездоговорного потребления и увеличения собственной прибыли.

Таким образом, ПАО "МОЭСК", как профессиональный участник рыночных отношений, не могло не обладать информацией об особенностях заключения договора энергоснабжения в рассматриваемом случае, однако не соблюло права абонента, как более слабого, зависимого и непрофессионального субъекта в сфере электроэнергетики.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В рассматриваемом случае суды пришли к обоснованному выводу о том, что оценка действия именно абонента не позволяет усомниться в его добросовестности, а оценка согласованных действий сетевой и энергосбытовой организаций лишь свидетельствует об изыскании всевозможных способов обогащения за счет абонента путем использования своего монопольного положениям.

Действия последних были направлены на явное желание извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявитель использовал формальный подход, а действия сетевой организации явно непропорциональны и неадекватны причинам незаключения ООО "ЛВК Капитал" договора энергоснабжения. Между тем, для того, чтобы в рассматриваемом случае требовать от контрагента неукоснительного соблюдения договорной культуры и норм действующего законодательства, профессиональный участник товарного рынка должен обеспечить такому контрагенту (участнику правоотношения) определенные гарантии. Настаивая на соблюдении абонентом требований законодательства об электроэнергетике, сетевая организация должна подкрепить свои притязания встречным добросовестным поведением, основанном на уважении к правам абонента, а не на исключительно коммерческих интересах.

В этой связи, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о нарушении ПАО "МОЭСК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что установлено антимонопольным органом.

Суды обоснованно заключили, что вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации бездоговорного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии, все расходы включаются в полезный отпуск.

Кроме того, довод заявителя о том, что его действия невозможно рассматривать на предмет соответствия части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием угрозы ограничения конкуренции на рынке передачи электроэнергии, отклонен как противоречащий содержанию указанной нормы. Для квалификации рассматриваемого нарушения на предмет соответствия статьи 10 Закона о защите конкуренции достаточно реального либо предполагаемого нарушения прав потребителя-хозяйствующего субъекта.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (статьи 23, 41, 49 - 51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации).

При этом, гражданско-правовой спор и спор о необходимости применения мер публично-правовой ответственности (об оспаривании ненормативного правового акта) являются различными по своей правовой природе, предмету требований и объему представленных доказательств, а потому не обуславливают исход друг друга.

В то же время, по смыслу статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти.

В частноправовых спорах, основанных на принципе диспозитивности (в отличие от настоящего спора, а равно и от рассмотрения дела в антимонопольном органе), абоненту сложнее доказать правомерность собственных действий, поскольку в таких спорах сетевые и энергосбытовые организации выступают как профессиональные участники рынка с внешней правомерностью притязаний к абонентам. Таким образом, рассмотрение антимонопольного дела имеет существенные (юрисдикционные, процессуальные, субъектные и прочие, включая вопросы оценки) отличия от гражданско-правового спора о взыскании задолженности.

Таким образом, наличие состоявшихся по гражданским делам судебных актов не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа. Такой вывод согласуется с правовой позицией арбитражных судов о недопустимости отмены актов антимонопольного органа на основании судебных решений по гражданско-правовым спорам между доминантами и абонентами.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что Московское УФАС России не участвовало в деле N А40-74611/16, в связи с чем, применительно к части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствующие выводы судов преюдициальными не являются. Положения статьи 10 Закона о защите конкуренции судами не применялись. Оценивая содержание решения антимонопольного органа и упомянутые заявителем судебные акты, следует признать отсутствие тождественности обстоятельств и доказательств, в отношении которых сделаны выводы.

Следует также учитывать наличие в арбитражном процессуальном законодательстве института пересмотра судебных актов по новым (вновь открывшимся) обстоятельствам.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно пункту 14 Постановления N 30, антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (пункт 2 статьи 1, пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с учетом статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, принадлежит абоненту, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям пункта 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

Учитывая в рассматриваемых правоотношениях публично-правовые элементы, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции, антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

К нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно пункту 1 Постановления N 30, требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (пункт 14 Постановления N 30).

Оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта бездоговорного потребления электроэнергии. Из оспариваемого предписания следует, что заявитель обязан отозвать акты, поскольку они противоречат антимонопольному законодательству. Такие требования не противоречат положениям статьи 23 Закона о защите конкуренции. Все же вопросы, связанные непосредственно с его исполнением, заявитель вправе разрешить, используя механизмы, предусмотренные названным законом, в частности обратиться в адрес Московского УФАС России с ходатайством о разъяснении порядка и способа исполнения предписания.

Таким образом, оценивая доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом полномочий при выдаче предписания и принимая во внимание его содержание, следует признать, что данный ненормативный акт принят с учетом полномочий антимонопольного органа, направлен на восстановление прав абонента, сформулирован на государственном языке, содержит ясные и однозначные требования, исполнение которых не может вызывать непонимания у профессионального субъекта электроэнергетики.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2018 года по делу N А40-48087/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "МОЭСК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

О.В. Каменская Е.Е. Шевченко