Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 февраля 2019 г. N Ф05-22122/18 по делу N А40-30443/2018

город Москва

18 февраля 2019 г.

Дело N А40-30443/18-154-255

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "МОЭСК": Духович О.В. (дов. от 15.01.2019 г.);

от истца (заявителя) ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ": Куликовой Н.Н. (дов. N 97-07-94 от 22.05.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Рустамхановой Т.Р. (дов. N 03-75 от 28.12.2018 г.);

от третьего лица ФГУП "Управление служебными зданиями": Ерофеевой Н.А. (дов. N Д-105 от 19.12.2018 г.), Земской Н.В. (дов. N Д-106 от 19.12.2018 г.);

рассмотрев 12 февраля 2019 г. в судебном заседании кассационные жалобы ПАО "МОЭСК", ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 14 июня 2018 г., принятое судьей Полукаровым А.В., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г., принятое судьями Свиридовым В.А., Захаровым С.Л., Чеботаревой И.А., по делу N А40-30443/18-154-255

по заявлению публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329; 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9), публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811; 115114, г. Москва, 2-ой Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения и предписания,

третье лицо: ФГУП "Управление служебными зданиями",

УСТАНОВИЛ:

в период с 08 декабря 2014 г. по 13 мая 2015 г. энергоснабжение объекта, расположенного по адресу: г. Москва, Кржижановского ул., д. 15, корп. 2, осуществлялось на основании договора N 30001470, заключенного между публичным акционерным обществом "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", общество, заявитель) и Российской Академией Наук.

Дополнительным соглашением от 13 мая 2015 г. указанный договор энергоснабжения был расторгнут, о чем письмом от 22 мая 2015 г. N ИП/32-1221/15 ПАО "Мосэнергосбыт" уведомило публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", общество, заявитель).

Объект имел надлежащее технологическое присоединение к электрическим сетям сетевой организации, принимая во внимание положения статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации и однократность технологического присоединения.

Распоряжением ТУ Росимущества по г. Москве от 04 апреля 2016 г. N 293 указанный объект закреплен на праве хозяйственного ведения за предприятием.

Пунктом 2 упомянутого распоряжения Федеральному агентству научных организаций (далее - ФАНО) надлежало в двухнедельный срок с даты издания указанного распоряжения в установленном порядке передать, а предприятию - принять по акту приема-передачи объект; в месячный срок с даты утверждения акта приема-передачи в установленном порядке ФАНО и предприятию необходимо обратиться в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве за государственной регистрацией перехода права собственности на объект (пункт 4 распоряжения).

Акт приема-передачи объекта подписан сторонами 07 апреля 2016 г.

При этом с даты расторжения договора энергоснабжения (13 мая 2015 г.), несмотря на наличие информации о его расторжении, до перехода объекта в хозяйственное управление предприятия (07 апреля 2016 г.) ПАО "МОЭСК" не проверяло соблюдение абонентом порядка учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения электрической энергии (мощности), а также не проводило проверок на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. Также сетевая организация, будучи уведомленной о расторжении договора энергоснабжения, заключенного между ПАО "Мосэнергосбыт" и Российской Академией Наук, не предпринимала мер по введению ограничения режима потребления электрической энергии.

17 марта 2016 г. ФГУП "Управление служебными зданиями", до перехода объекта в хозяйственное управление, обратилось в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" с заявкой на заключение договора энергоснабжения, на которую ПАО "Мосэнергосбыт" ответило отказом со ссылкой на отсутствие в составе поданной заявки документов, подтверждающих технологическое присоединение, и документов, подтверждающих право собственности (законного владения).

В рамках исполнения договора от 17 марта 2016 г. N Д-032-16030126-1-07 ПАО "Мосэнергосбыт" была разработана однолинейная схема энергоснабжения объекта, которая была согласована с ПАО "МОЭСК".

27 апреля 2016 г. предприятие повторно направило заявку (исх. N И-198) в ПАО "Мосэнергосбыт" (вх. N СК/132-2683) на заключение договора энергоснабжения, приложив распоряжение ТУ Росимущества по г. Москве от 04 апреля 2016 г. N 293 и акт приема-передачи объекта.

Вместе с тем, письмами от 29 апреля 2016 г. N ИП/32-1523/16 и от 23 мая 2016 г. N ИП/32-1795/16 ПАО "Мосэнергосбыт" уведомило абонента о необходимости предоставления документов, подтверждающих право собственности (законного владения) и технологическое присоединение.

Также 13 мая 2016 г. ПАО "Мосэнергосбыт" было осуществлено снятие показаний приборов учета и составлен акт N 560/ЮЗ допуска приборов учета в эксплуатацию, в соответствии с которым приборы учета N 149448560, 2070113 были опломбированы.

23 мая 2016 г. ПАО "Мосэнергосбыт" письмом N ИП/32-1795/16 вновь обратилось к предприятию с требованием представления акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акта разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон.

В свою очередь, 25 мая 2016 г. предприятие письмом N И-220 указало гарантирующему поставщику на то, что такие документы должны быть получены ПАО "Мосэнергосбыт" самостоятельно, в том числе в соответствии с договором от 17 марта 2016 г. N Д-032-16030126-1-07 на подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств.

15 августа 2016 г. ПАО "Мосэнергосбыт" подготовило и направило предприятию оферту договора энергоснабжения N 56756270.

На дату направления ПАО "Мосэнергосбыт" письма N ИП/32-1795/16 с требованием предоставления документов, подтверждающих технологическое присоединение объекта предприятия, а именно 23 мая 2016 г., ПАО "МОЭСК" в присутствии представителя абонента" провело проверку, по результатам которой составлен акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 23 мая 2016 г., согласно которому на проверку не был представлен договор энергоснабжения, разрешительная, техническая документация, а также содержалось уведомление о необходимости обеспечить предприятию в кратчайшие сроки заключение договора энергоснабжения и обеспечить явку уполномоченного представителя 14 июня 2016 г. для составления акта неучтенного потребления электрической энергии.

10 августа 2016 г. ПАО "МОЭСК" направило в адрес абонента уведомление N 296 о составлении 25 августа 2016 г. акта о бездоговорном потреблении.

В ответ на указанное уведомление предприятие письмом от 23 августа 2016 г. N И-427 сообщило о невозможности вменения ему бездоговорного потребления электрической энергии.

ПАО "МОЭСК" письмом от 16 августа 2016 г. N ЭУ/55/1292 направило в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" запрос о наличии действующего договора энергоснабжения в отношении проверяемого объекта, будучи уведомленным о своевременно предпринятых действиях предприятия, направленных на заключение договора энергоснабжения и наличия сложной ситуации с его заключением.

ПАО "Мосэнергосбыт" в ответ на указанное письмо сообщило о наличии с 15 августа 2016 г. договорных отношений с предприятием, а также указало на то, что до указанной даты имело место бездоговорное потребление.

07 ноября 2016 г. сетевой организацией было направлено повторное уведомление абоненту о составлении 11 ноября 2016 г. акта о бездоговорном потреблении, 10 ноября 2016 г. письмом N И-538 предприятие представило в адрес сетевой организации возражения на акт о бездоговорном потреблении.

ПАО "МОЭСК" 11 ноября 2016 г. был составлен акт N 940/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом, согласно которого при осмотре электроустановки обнаружен факт потребления электрической энергии без заключенного договора энергоснабжения путем (способом) присоединения к сетям ПАО "МОЭСК" ТП N 16224.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило заявление Федерального государственного унитарного предприятия "Управление служебными зданиями" по вопросу обоснованности составления ПАО "МОЭСК" акта о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Москва, Кржижановского ул., д. 15, корп. 2 (далее - Объект) (вх. N 17670 от 18 апреля 2017 г.).

Приказом Московского УФАС России от 22 августа 2017 г. N 287 возбуждено дело N 1-10-1944/77-17 по признакам нарушения ПАО "МОЭСК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закона о защите конкуренции).

Решением от 16 января 2018 г. по делу N 1-10-1944/77-17 антимонопольный орган признал в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем совершения действий (бездействия) в рамках подготовки заключения договора энергоснабжения от 15 августа 2016 г. N 56756270, направленных на создание условий для потребления электрической энергии объектом предприятия, расположенным по адресу: г. Москва, Кржижановского ул., д. 15, корп. 2, без договора энергоснабжения путем заключения договора от 17 марта 2016 г. N Д-032-16030126-1-07 на подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, что привело к затягиванию срока заключения договора энергоснабжения от 15 августа 2016 г. N 56756270, что, в свою очередь, привело к ущемлению интересов упомянутого абонента.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях ПАО "МОЭСК" факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью), путем преднамеренного выхода 23 мая 2016 г. на проверку объекта предприятия, расположенного по адресу: г. Москва, Кржижановского ул., д. 15, корп. 2, в период преддоговорных отношений между последним и ПАО "Мосэнергосбыт", в которых ПАО "МОЭСК" принимало участие и, соответственно, было уведомлено об их наличии, в составлении акта о неучтенном потреблении, путем затягивания сроков составления вышеуказанного акта с момента проведения 23 мая 2016 г. проверки на указанном объекте до 11 ноября 2016 г., а также не введении ограничения режима потребления электрической энергии объектом при выявлении факта потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения в нарушение пункта 121 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. N 442 (постановление N 442), что привело к увеличению периода бездоговорного потребления и к ущемлению интересов предприятия.

Предписанием от 16 января 2018 г. антимонопольный орган возложил на ПАО "МОЭСК" обязанность прекратить вмененные нарушения и указал совершить действия по отзыву акта от 23 мая 2016 г. технической проверки объектов электросетевого хозяйства, составленного в отношении объекта предприятия, акта от 11 ноября 2016 г. N 940/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электроэнергии, счета от 11 ноября 2016 г. N 940/ЭА-ю.

Считая свои права нарушенными, ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания по делу N 1-10-1944/77-17 от 24 января 2018 г.

В рамках дела N А40-92935/18-79-1058 ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительным решения N 1-101944/17 от 24 января 2018 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 мая 2018 г. указанные дела объединены в одно производство.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП "Управление служебными зданиями".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 июня 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ФГУП "Управление служебными зданиями" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании кассационной инстанции представители ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" поддержали доводы своих кассационных жалоб. Представители Московского УФАС России и ФГУП "Управления служебными зданиями" возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Пунктом 121 Постановления Правительства Российской Федерации N 442 от 04 мая 2012 г. "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Постановление N 442) предусмотрено, что порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с сетевой организацией в связи с необходимостью введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций определяется в соответствии с Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии. В связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии сетевая организация (лицо, не оказывающее услуги по передаче электрической энергии), к объектам электросетевого хозяйства которой технологически присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, обязана обеспечить введение полного ограничения режима потребления такого лица в установленном приведенным пунктом порядке. При выявлении факта бездоговорного потребления полное ограничение режима потребления вводится незамедлительно, а при необходимости проведения дополнительных мероприятий - не позднее 3 дней со дня выявления такого факта.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителей, поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" занимают доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии, на них распространяются запреты, предусмотренные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а формальное соответствие Постановлению N 442 не соответствует о соблюдении ими запретов, предусмотренных названной статьей.

При этом судами установлено, что ПАО "МОЭСК" затягивало сроки составления акта и не вводило полное ограничение режима потребления электрической энергии при выявлении (при проведении 23 мая 2016 г. проверки) факта потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения.

Такие действия сетевой организации обусловлены ее желанием увеличить срок бездоговорного потребления, поскольку это напрямую влияет на величину суммы, предъявляемой к оплате, что, в свою очередь, влияет и на положение сетевой организации на рынке передачи электроэнергии, поскольку последняя имеет возможность получить часть денежных средств за бездоговорное потребление.

Отклоняя ссылку ПАО "МОЭСК" на переписку с сетевой организацией и на возможность распространения условий договора энергоснабжения на период с 07 апреля 2016 г., суды указали на отсутствие препятствий к введению ограничения режима потребления электроэнергии и то обстоятельство, что ПАО "Мосэнергосбыт" не оплачивало ПАО "МОЭСК" услуги по передаче электроэнергии в период с 07 апреля 2016 г. по 15 августа 2016 г., не свидетельствует о том, что сетевая организация не преследовала своей целью извлечение прибыли от выявления бездоговорного потребления объектом предприятия.

ПАО "Мосэнергосбыт" не уведомило предприятие о возможности последнего в порядке пункта 57 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861, непосредственно самому обратиться в сетевую организацию (ПАО "МОЭСК") с заявкой на переоформление документов о технологическом присоединении, компенсировав сетевой организации затраты в размере 1 000 руб. на переоформление документов о технологическом присоединении. Это, в свою очередь, привело бы к сокращению срока получения абонентом от сетевой организации документов, подтверждающих технологическое присоединение. Энергосбытовая же организация предпочла заключить с предприятием договор стоимостью 99 600 руб.

В связи с тем, что получение акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон и акта разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон входило в обязанности ПАО "Мосэнергосбыт" в рамках договора от 17 марта 2016 г. N Д-032-16030126-1-07, а также принимая во внимание, что гарантирующий поставщик мог реализовать свои права, предусмотренные пунктом 37 Постановления N 442 и обратиться к сетевой организацией за получением документов, подтверждающих факт технологического присоединения объекта предприятия, суды признали правомерным вывод антимонопольного органа о том, что ПАО "Мосэнергосбыт" затягивало срок заключения договора энергоснабжения.

Поскольку бездоговорное потребление представляет возможность получения значительных денежных средств, которые ни энергосбытовая, ни сетевая организация не могут получить от абонента в обычных условиях, профессиональные субъекты электроэнергетики создают подобные схемы искусственного создания бездоговорного потребления.

15 августа 2016 г. ПАО "Мосэнергосбыт" подготовило и направило предприятию оферту договора энергоснабжения N 56756270.

Таким образом, вступление договора энергоснабжения в силу должно было произойти ранее фактического, поскольку еще 07 апреля 2016 г. объект был передан предприятию.

Объективных обстоятельств не заключать договор энергоснабжения после получения уведомления о передачи объекта в хозяйственное ведение предприятия у гарантирующего поставщика не имелось.

Следовательно, энергосбытовая организация использовала гражданские права с заведомо недобросовестными намерениями, то есть с целью создания бездоговорного потребления.

Таким образом, гарантирующий поставщик не воспользовался правом предложить предприятию возможность распространения условий заключаемого договора на предшествующий его подписанию период в порядке части 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях предотвращения бездоговорного потребления электрической энергии, заблаговременно вступившим в преддоговорные отношения с гарантирующим поставщиком и фактически зависящим от воли собственника имущества.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационных жалоб были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 июня 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. по делу N А40-30443/18-154-255 оставить без изменения, кассационные жалобы ПАО "МОЭСК", ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова