Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 09АП-39737/18

г. Москва

18 сентября 2018 г.

Дело N А40-30443/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего В.А. Свиридова,

судей: И.А. Чеботаревой, Захарова С.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "МОЭСК", ПАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2018 по делу N А40-30443/18, принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению 1. ПАО "МОЭСК"; 2. ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ФГУП "Управление служебными зданиями"

об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя: 1. Макимова И.В. по дов. от 28.11.2016; 2. Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 22.05.2018;

от ответчика: Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;

от третьего лица: Земская Н.В. по дов. от 27.03.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Московского областного УФАС России N 1-10-1944/77-17 от 24.01.2018, которое рассматривалось в рамках дела N А40-30443/18.

Также ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского областного УФАС России N 1-10-1944/77-17 от 24.01.2018, которое рассматривалось в рамках дела N А40- 92935/18.

Определением от 21.05.2018 г. в одно производство были объединены дела N А40-30443/18-154-255 и N А40-92935/18-79-1058 для совместного их рассмотрения в рамках дела N А40-30443/18-154-255 с присвоением номера объединенного дела N А40-30443/18.

Решением от 14.06.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своей апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней.

Представители заинтересованного и третьего лиц возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, с 08.12.2014 по 13.05.2015 энергоснабжение объекта, расположенного по адресу: г.Москва, Кржижановского ул., д.15, корп. 2, осуществлялось на основании договора N 30001470, заключенного между ПАО "Мосэнергосбыт" и Российской Академией Наук.

Дополнительным соглашением от 13.05.2015 указанный договор энергоснабжения был расторгнут, о чем письмом от 22.05.2015 N ИП/32-1221/15 ПАО "Мосэнергосбыт" уведомило ПАО "МОЭСК".

Объект имел надлежащее технологическое присоединение к электрическим сетям сетевой организации, принимая во внимание положения ст.539 ГК РФ и однократность технологического присоединения.

Между тем, принимая во внимание формальные требования, представление документов, подтверждающих наличие у абонента законного права в отношении энергопринимающих устройств для потребления электрической энергии, а также документов о технологическом присоединении, необходимо абоненту для заключения договора энергоснабжения.

Профессиональные же субъекты электроэнергетики, осведомленные как о наличии надлежащего технологического присоединения, так и о положении дел с оформлением вещных ограниченных прав на имущество (когда фактически изменяется лишь сторона в договоре энергоснабжения), используют подобные формальные основания для возникновения бездоговорного потребления, поскольку в случае его выявления возможно извлечь маржинальный доход.

При этом, постановлением N 442 детально не урегулированы случаи, подобные тому, в котором оказалось предприятие.

Распоряжением ТУ Росимущества по г.Москве от 04.04.2016 N 293 спорный объект закреплен на праве хозяйственного ведения за предприятием.

Пунктом 2 упомянутого распоряжения Федеральному агентству научных организаций (далее - ФАНО) надлежало в двухнедельный срок с даты издания указанного распоряжения в установленном порядке передать, а предприятию - принять по акту приема-передачи объект; в месячный срок с даты утверждения акта приема-передачи в установленном порядке ФАНО и предприятию необходимо обратиться в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве за государственной регистрацией перехода права собственности на объект (п. 4 распоряжения).

Акт приема-передачи объекта подписан сторонами 07.04.2016.

При этом, с даты расторжения договора энергоснабжения (13.05.2015), несмотря на наличие информации о его расторжении, до перехода объекта в хозяйственное управление предприятия (07.04.2016) ПАО "МОЭСК" не проверяло соблюдение абонентом порядка учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения электрической энергии (мощности), а также не проводило проверок на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. Также сетевая организация, будучи уведомленной о расторжении договора энергоснабжения, заключенного между ПАО "Мосэнергосбыт" и Российской Академией Наук, не предпринимала мер по введению ограничения режима потребления электрической энергии.

17.03.2016 третье лицо, до перехода объекта в хозяйственное управление, обратилось в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" с заявкой на заключение договора энергоснабжения, на которую ПАО "Мосэнергосбыт" ответило отказом со ссылкой на отсутствие в составе поданной заявки документов, подтверждающих технологическое присоединение, и документов, подтверждающих право собственности (законного владения).

В силу ст.299 ГК РФ право хозяйственного ведения или право оперативного управления имуществом, в отношении которого собственником принято решение о закреплении за унитарным предприятием или учреждением, возникает у этого предприятия или учреждения с момента передачи имущества, если иное не установлено законом и иными правовыми актами или решением собственника.

Таким образом, право хозяйственного ведения возникло у предприятия с момента передачи объекта, то есть с 07.04.2016.

В рамках исполнения договора от 17.03.2016 N Д-032-16030126-1-07 ПАО "Мосэнергосбыт" была разработана однолинейная схема энергоснабжения объекта, которая была согласована с ПАО "МОЭСК".

27.04.2016 предприятие повторно направило заявку (исх. N И-198) в ПАО "Мосэнергосбыт" (вх. NСК/132-2683) на заключение договора энергоснабжения приложив распоряжение ТУ Росимущества по г.Москве от 04.04.2016 N293 и акт приема-передачи объекта.

Вместе с тем письмами от 29.04.2016 N ИП/32-1523/16 и от 23.05.2016 N ИП/32- 1795/16 ПАО "Мосэнергосбыт" уведомило абонента о необходимости предоставления документов, подтверждающих право собственности (законного владения) и технологическое присоединение. Также 13.05.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" было осуществлено снятие показаний приборов учета и составлен акт N 560/ЮЗ допуска приборов учета в эксплуатацию, в соответствии с которым приборы учета NN149448560, 2070113 были опломбированы.

23.05.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" письмом N ИП/32-1795/16 вновь обратилось к предприятию с требованием представления акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акта разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон. В свою очередь, 25.05.2016 предприятие письмом NИ-220 указало гарантирующему поставщику на то, что такие документы должны быть получены ПАО "Мосэнергосбыт" самостоятельно, в том числе в соответствии с договором от 17.03.2016 NД-032-16030126-1-07 на подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств.

Лишь 15.08.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" подготовило и направило предприятию оферту договора энергоснабжения N 56756270.

На дату направления ПАО "Мосэнергосбыт" письма N ИП/32-1795/16 с требованием предоставления документов, подтверждающих технологическое присоединение объекта предприятия, а именно 23.05.2016, ПАО "МОЭСК" в присутствии представителя абонента" провело проверку, по результатам которой составлен акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 23.05.2016, согласно которому на проверку не был представлен договор энергоснабжения, разрешительная, техническая документация, а также содержалось уведомление о необходимости обеспечить предприятию в кратчайшие сроки заключение договора энергоснабжения и обеспечить явку уполномоченного представителя 14.06.2016 для составления акта неучтенного потребления электрической энергии.

При этом ПАО "МОЭСК" не обращалось в адрес энергосбытовой организации по вопросу наличия у предприятия договора энергоснабжения, что свидетельствует о том, что сетевая организация была осведомлена о положении дел в отношении проверяемого объекта и активно участвовала в фиксации бездоговорного потребления.

30.03.2016 ПАО "МОЭСК" согласовало однолинейную схему энергоснабжения, являющуюся приложением к договору энергоснабжения, не осведомилось о наличии договора энергоснабжения в отношении объекта предприятия, что подтверждает преднамеренность проведения 23.05.2016 проверки на предмет выявления факта бездоговорного потребления и составления акта о бездоговорном потреблении.

10.08.2016 ПАО "МОЭСК" направило в адрес абонента уведомление N 296 о составлении 25.08.2016 акта о бездоговорном потреблении.

В ответ на указанное уведомление предприятие письмом от 23.08.2016 N И-427 сообщило о невозможности вменения ему бездоговорного потребления электрической энергии.

ПАО "МОЭСК" письмом от 16.08.2016 N ЭУ/55/1292 (на следующий день после заключения договора энергоснабжения) направило в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" запрос о наличии действующего договора энергоснабжения в отношении проверяемого объекта, будучи уведомленным о своевременно предпринятых действиях предприятия, направленных на заключение договора энергоснабжения и наличия сложной ситуации с его заключением.

ПАО "Мосэнергосбыт" в ответ на указанное письмо сообщило о наличии с 15.08.2016 договорных отношений с предприятием, а также указало на то, что до указанной даты имело место бездоговорное потребление.

07.11.2016 сетевой организацией было направлено повторное уведомление абоненту о составлении 11.11.2016 акта о бездоговорном потреблении, 10.11.2016 письмом N И-538 предприятие представило в адрес сетевой организации возражения на акт о бездоговорном потреблении.

ПАО "МОЭСК" 11.11.2016 был составлен акт N 940/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом, согласно которого при осмотре электроустановки обнаружен факт потребления электрической энергии без заключенного договора энергоснабжения путем (способом) присоединения к сетям ПАО "МОЭСК" ТП N 16224.

В адрес Московского УФАС России поступило заявление Федерального государственного унитарного предприятия "Управление служебными зданиями" (далее - ФГУП "УСЗ", предприятие) (ОГРН: 1037708026289, ИНН: 7708226907, КПП: 770801001) по вопросу обоснованности составления ПАО "МОЭСК" акта о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии в отношении объекта, расположенного по адресу: г.Москва, Кржижановского ул., д.15, корп.2 (далее - Объект) (вх. N 17670 от 18.04.2017).

Приказом Московского УФАС России от 22.08.2017 N 287 возбуждено дело N1-10-1944/77-17 по признакам нарушения ПАО "МОЭСК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением от 16.01.2018 по делу N 1-10-1944/77-17 антимонопольный орган признал в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем совершения действий (бездействия) в рамках подготовки заключения договора энергоснабжения от 15.08.2016 N 56756270, направленных на создание условий для потребления электрической энергии объектом предприятия, расположенным по адресу: г. Москва, Кржижановского ул., д.15, корп.2, без договора энергоснабжения путем заключения договора от 17.03.2016 N Д-032-16030126-1-07 на подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, что привело к затягиванию срока заключения договора энергоснабжения от 15.08.2016 N56756270, что, в свою очередь, привело к ущемлению интересов упомянутого абонента.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях ПАО "МОЭСК" факт нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью), путем преднамеренного выхода 23.05.2016 на проверку объекта предприятия, расположенного по адресу: г. Москва, Кржижановского ул., д.15, корп. 2, в период преддоговорных отношений между последним и ПАО "Мосэнергосбыт", в которых ПАО "МОЭСК" принимало участие и, соответственно, было уведомлено об их наличии, в составлении акта о неучтенном потреблении, путем затягивания сроков составления вышеуказанного акта с момента проведения 23.05.2016 проверки на указанном объекте до 11.11.2016, а также не введении ограничения режима потребления электрической энергии объектом при выявлении факта потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения в нарушение п.121 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (постановление N 442), что привело к увеличению периода бездоговорного потребления и к ущемлению интересов предприятия.

Предписанием от 16.01.2018 антимонопольный орган возложил на ПАО "МОЭСК" обязанность прекратить вмененные нарушения и указал совершить действия по отзыву акта от 23.05.2016 технической проверки объектов электросетевого хозяйства, составленного в отношении объекта предприятия, акта от 11.11.2016 N 940/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электроэнергии, счета от 11.11.2016 N 940/ЭА-ю.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Наличие у антимонопольного органа полномочий по принятию оспариваемых ненормативных правовых актов следует из норм ст.ст. 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции" и Положения "О Федеральной антимонопольной службе" (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), приказа ФАС России от 26.01.2011 N30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы".

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, суд обоснованно посчитал соблюденным.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных энергосбытовых организаций.

Согласно п.1 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии.

Таким образом, на заявителей относятся запреты ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В апелляционной жалобе ПАО "МОЭСК" указывает, что бездоговорное потребление электрической энергии возникло в связи с осознанным потреблением ФГУП "УСЗ" электрической энергии, а также в связи с уклонением АО "Мосэнергосбыт" от заключения договора энергоснабжения. ПАО "МОЭСК", не являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии, не влияло и не могло повлиять на факт возникновения бездоговорного потребления электрической энергии; в рассматриваемой ситуации, ПАО "МОЭСК" действовало в интересах ФГУП "УСЗ", а также с целью недопущения нарушения антимонопольного законодательства, поскольку именно ограничение режима потребления электрической энергии препятствует потребителю в доступе к рынку энергоснабжения, а не наоборот; никаких нарушений со стороны ПАО "МОЭСК" процедуры составления спорного акта установлено не было, равно как не было установлено факта ненадлежащего оформления акта; предписание Московского У ФАС в части обязания прекратить действия, перечисленные в пункте 1, является полностью неисполнимыми и в этой связи -подлежащим признанию незаконным; согласно пункту 2 предписания нет перечня действий по отзыву акта о неучтенном потреблении, таким образом, предписание является полностью неисполнимым, что само по себе служит основанием для его отмены; возлагая на ПАО "МОЭСК" обязанность отозвать счет за бездоговорное потребление, заинтересованное лицо предрешает гражданско-правовой спор, что выходит за рамки его полномочий.

Между тем, судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Пунктом 121 постановления N 442 предусмотрено, что порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с сетевой организацией в связи с необходимостью введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций определяется в соответствии с Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии. В связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии сетевая организация (лицо, не оказывающее услуги по передаче электрической энергии), к объектам электросетевого хозяйства которой технологически присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, обязана обеспечить введение полного ограничения режима потребления такого лица в установленном приведенным пунктом порядке. При выявлении факта бездоговорного потребления полное ограничение режима потребления вводится незамедлительно, а при необходимости проведения дополнительных мероприятий - не позднее 3 дней со дня выявления такого факта.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что ПАО "МОЭСК" затягивало сроки составления акта и не вводило полное ограничение режима потребления электрической энергии при выявлении (при проведении 23.05.2016 проверки) факта потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения.

Такие действия сетевой организации обусловлены ее желанием увеличить срок бездоговорного потребления, поскольку это напрямую влияет на величину суммы, предъявляемой к оплате, что, в свою очередь, влияет и на положение сетевой организации на рынке передачи электроэнергии, поскольку последняя имеет возможность получить часть денежных средств за бездоговорное потребление.

Позиция сетевой организации в рассматриваемом случае также обусловлена исключительно формальным подходом, ссылками на наличие у нее права составить акт о бездоговорном потреблении по прошествии времени после выявления 23.05.2016 при проведении проверки нарушений, допущенных абонентом.

Между тем, в сложившейся ситуации, когда профессиональные субъекты электроэнергетики, создали формальные условия для бездоговорного потребления, не способствовали более слабой стороне - абоненту - в реализации его прав.

Более того, сетевая организация намеренно увеличила срок бездоговорного потребления, не реализовав свои полномочия по своевременному составлению акта бездоговорного потребления и не введения режима ограничения потребления электроэнергии после выявления 23.05.2016 при проведении проверки факта бездоговорного потребления, поскольку это позволило в значительной степени увеличить размер предъявляемой к расчету суммы бездоговорного потребления.

Формальное соответствие акта о бездоговорном потреблении порядку его составления, установленному постановлением N 442, на чем настаивает ПАО "МОЭСК", не свидетельствует об отсутствии нарушения в действиях заявителей ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, поскольку злоупотребление правом может характеризоваться злонамеренным, противоправным умыслом, обусловленным (в ситуации наличия у нарушителя доминирующего положения на рынке) желанием незаконного обогащения за счет более слабой и зависимой стороны в правоотношениях.

В то же время, в силу ч.4 ст.1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения, в то время как злоупотребление правом запрещено законом (ч.1 ст.10 ГК РФ).

Какие-либо умышленные действия унитарное предприятие, зависящее от своего собственника, в том числе в вопросах оформления права хозяйственного ведения, для создания бездоговорного потребления и увеличения финансовой нагрузки (которая, в конечном счете, учитывая организационно-правовую форму абонента, влечет финансовую нагрузку для федерального бюджета) не совершало, в связи с чем, доводы ПАО "МОЭСК" об обратном подлежат отклонению.

То обстоятельство, что предприятие в период урегулирования правоотношений с ПАО "Мосэнергосбыт" ссылалось на это в переписке с сетевой организацией, а также указывало на возможность распространения условий договора энергоснабжения на период с 07.04.2016, не могло препятствовать ПАО "МОЭСК" введению ограничения режима потребления электроэнергии, вопреки его доводам об обратном. Таким правом сетевая организация не воспользовалась именно в связи с возможностью фиксации бездоговорного потребления и значительного увеличения его срока, и, соответственно, стоимости бездоговорного потребления.

То обстоятельство, что ПАО "Мосэнергосбыт" не оплачивало ПАО "МОЭСК" услуги по передаче электроэнергии в период с 07.04.2016 по 15.08.2016, не свидетельствует о том, что сетевая организация не преследовала своей целью извлечение прибыли от выявления бездоговорного потребления объектом предприятия.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее - с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Таким образом, вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии.

Вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы, направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта бездоговорного потребления электроэнергии.

В апелляционной жалобе ПАО "Мосэнергосбыт" указывает, что ввиду несоблюдения ПАО "МОЭСК" требований норм Основных положений N 442 при неведении ограничения режима потребления электрической энергии в отсутствие действующего в отношении Объекта договора электроснабжения, сетевой организацией искусственно создана ситуация, при которой потребление электрической энергии на Объекте с момента расторжения договора энергоснабжения с РАН осуществлялось на бездоговорной основе; договор оказания услуг заключен до первичного обращения ФГУП "УСЗ" в адрес АО "Мосэнергосбыт" по вопросу заключения договора энергоснабжения в отношении Объекта), в связи с чем АО "Мосэнергосбыт" не могло навязать потребителю заключение договора возмездного оказания услуг; действия АО "Мосэнергосбыт" при заключении договора энергоснабжения с ФГУП "УСЗ" совершены в допустимых пределах осуществления прав, так как со стороны ФГУП "УСЗ" не поступало обращений по вопросу распространения условий заключаемого договора на предшествующий период, в связи с чем, данный вопрос сторонами не рассматривался при заключении договора; возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства за уклонение от заключения договора энергоснабжения без выдачи предупреждения о прекращении нарушения антимонопольного законодательства противоречит нормам Закона о защите конкуренции.

Между тем, судом первой инстанции достоверно установлено следующее.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о том, что обращение в адрес сетевой организации за документами, отсутствующими в составе заявки абонента, является его правом, поскольку подобное бездействие ПАО "Мосэнергосбыт" обоснованно рассматривалось антимонопольным органом не в отрыве от общей картины рассматриваемых правоотношений, но с учетом именно имевшей место ситуации, то есть возникновения бездоговорного потребления объектом государственного предприятия, оформлявшего совместно с ФАНО документы о праве хозяйственного управления в отношении ранее технологического объекта, то есть принимая во внимание лишь изменение стороны в правоотношениях с профессиональными субъектами электроэнергетики.

Как указывалось выше, формальное соответствие постановлению N 442, на чем настаивают заявители, не свидетельствует о соблюдении ими запретов, предусмотренных ст.10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что формальным подходом фактически энергосбытовая и сетевая компании создали в отношении объекта предприятия бездоговорное потребление.

При этом, принимая во внимание положение сторон, - непрофессиональный, зависимый статус абонента, согласного на любые условия гарантирующего поставщика с целью скорейшего заключения договора, - предприятие, будучи связанным внешней правомерностью поведения профессионального участника товарного рынка (ПАО "Мосэнергосбыт"), добросовестно заблуждалось, соглашаясь на заключение договора N Д-032-16030126-1-07, в рамках которого ПАО "Мосэнергосбыт", являясь профессиональным субъектом электроэнергетики, за плату фактически реализовывало свои полномочия по урегулированию правоотношений с сетевой организацией, предусмотренные постановлением N 442 (те права, которыми гарантирующий поставщик может пользоваться без взимания с абонента платы).

Принимая во внимание положения ст.10 ГК РФ, ст.10 Закона о защите конкуренции, постановление Пленума N 25, антимонопольный орган правильно обратил внимание на то, что ПАО "Мосэнергосбыт" не уведомило предприятие о возможности последнего в порядке п.57 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, непосредственно самому обратиться в сетевую организацию (ПАО "МОЭСК") с заявкой на переоформление документов о технологическом присоединении, компенсировав сетевой организации затраты в размере 1000 руб. на переоформление документов о технологическом присоединении. Это, в свою очередь, привело бы к сокращению срока получения абонентом от сетевой организации документов, подтверждающих технологическое присоединение. Энергосбытовая же организация предпочла заключить с предприятием договор стоимостью 99 600 руб.

В связи с тем, что получение акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон и акта разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон входило в обязанности ПАО "Мосэнергосбыт" в рамках договора от 17.03.2016 N Д-032-16030126-1-07, а также принимая во внимание, что гарантирующий поставщик мог реализовать свои права, предусмотренные п.37 постановления N 442 и обратиться к сетевой организацией за получением документов, подтверждающих факт технологического присоединения объекта предприятия, вывод антимонопольного органа о том, что ПАО "Мосэнергосбыт" затягивало срок заключения договора энергоснабжения является обоснованным.

Поскольку бездоговорное потребление представляет возможность получения значительных денежных средств, которые ни энергосбытовая, ни сетевая организация не могут получить от абонента в обычных условиях, профессиональные субъекты электроэнергетики создают подобные схемы искусственного создания бездоговорного потребления.

15.08.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" подготовило и направило предприятию оферту договора энергоснабжения N 56756270.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что в рассматриваемом случае, вступление договора энергоснабжения в силу должно было произойти ранее фактического, поскольку еще 07.04.2016 объект был передан предприятию.

Объективных обстоятельств не заключать договор энергоснабжения после получения уведомления о передачи объекта в хозяйственное ведение предприятия у гарантирующего поставщика не имелось. Следовательно, энергосбытовая организация использовала гражданские права с заведомо недобросовестными намерениями, то есть с целью создания бездоговорного потребления.

Таким образом, гарантирующий поставщик не воспользовался правом предложить предприятию возможность распространения условий заключаемого договора на предшествующий его подписанию период в порядке ч.2 ст.425 ГК РФ в целях предотвращения бездоговорного потребления электрической энергии, заблаговременно вступившим в преддоговорные отношения с гарантирующим поставщиком и фактически зависящим от воли собственника имущества.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными не нарушают права и законные интересы заявителей.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч.1 ст.71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требованиях.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2018 по делу N А40-30443/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.А. Свиридова

Судьи

И.А. Чеботарева, С.Л. Захаров