Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 апреля 2019 г. N Ф05-4118/19 по делу N А40-174608/2017

город Москва

04 апреля 2019 г.

Дело N А40-174608/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кобылянского В.В.,

судей Бочаровой Н.Н., Шишовой О.А.,

при участии в заседании:

от истца: Федерального государственного бюджетного учреждения "Детский медицинский центр" Управления делами Президента Российской Федерации - Волков В.В. по дов. от 06.11.2018,

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "РОМ" - Жирнова Н.Ю. по дов. от 01.10.2017,

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Класс-А" - неявка, извещено,

рассмотрев 01 апреля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу истца - Федерального государственного бюджетного учреждения "Детский медицинский центр" Управления делами Президента Российской Федерации

на постановление от 09 января 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яремчук Л.А., Елоевым А.М., Юрковой Н.В.,

по иску Федерального государственного бюджетного учреждения "Детский медицинский центр" Управления делами Президента Российской Федерации

к обществу с ограниченной ответственностью "РОМ"

о взыскании убытков,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Класс-А",

УСТАНОВИЛ: Федеральное государственное бюджетное учреждение "Детский медицинский центр" Управления делами Президента Российской Федерации (далее - истец, ФГБУ "Детский медицинский центр") обратилось в Арбитражный суд города Москвы к обществу с ограниченной ответственностью "РОМ" (далее - ответчик, ООО "РОМ") с иском о возмещении убытков в сумме 1 044 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Класс-А" (далее - ООО "Класс-А").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 августа 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 января 2019 года решение суда изменено, иск удовлетворен частично: с ООО "РОМ" в пользу ФГБУ "Детский медицинский центр" взысканы убытки в сумме 182 878,23 руб.; в удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФГБУ "Детский медицинский центр" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить названное постановление и направить дело в суд апелляционной инстанции на новое рассмотрение, указывая на нарушение и неправильное применение апелляционным судом норм права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов истец указывает, что судом не применены подлежащие применению к спорным правоотношениям статьи 153, 154, 166, 169, 171 Налогового кодекса Российской Федерации, не дана оценка письменным пояснениям истца и представленному им расчету, позволяющему исключить из суммы убытков сумму частично принятого к вычету НДС за 4 квартал 2016 года (период, в котором оплачивался НДС по договору от 31.10.2016 N 111-10 (замещающая сделка)) в размере 23 576,95 руб., исходя из распределения сумм НДС, уплаченных поставщиками, между облагаемыми и необлагаемыми НДС операциями, осуществленными учреждением в указанный период. Судом не учтено, что банковская гарантия была выдана ответчику для обеспечения исполнения обязательств по договору от 12.09.2016 N 99-09, впоследствии расторгнутому в связи с неисполнением (ненадлежащим) исполнением ответчиком обязательств по нему; обязательства по банковской гарантии исполнены гарантом, банковская гарантия прекратила свое действие (подпункт 1 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации). Вывод суда о покрытии любых убытков за счет банковской гарантии противоречит положениям статей 368, 377, 378, 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям банковской гарантии; на момент обращения истца в суд с иском к гаранту о взыскании по банковской гарантии надлежащего исполнения ООО "РОМ" по основному обязательству получено не было, неустойка ООО "РОМ" по расторгнутому договору не предъявлялась и им не возмещалась, следовательно, не учитывалась в сумме, предъявленной истцом Банку по банковской гарантии.

ООО "РОМ" представлен отзыв с возражениями на кассационную жалобу, в котором ответчик указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что все реализуемые истцом операции или их часть не подлежит обложению НДС, а также доказательства того, что истец не смог реализовать свое право на вычет или заявленная в виде убытков сумма НДС не могла быть принята к вычету в полном объеме. По мнению ответчика, представленный истцом расчет распределения сумм НДС не является относимым и допустимым доказательством, налоговая декларация (статья 80 Налогового кодекса Российской Федерации) в материалах дела отсутствует, как и доказательства, подтверждающие, что в 4 квартале 2016 года истец осуществлял только ту деятельность, которая не подлежит обложению НДС. Согласно судебной практике, суммы НДС не подлежат включению в состав убытков; позиция, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации по делу N А35-8455/12 и в пункте 10 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", на которую ссылается истец, утратила силу (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Заключенным между истцом и ответчиком договором возможность взыскания убытков сверх начисленной неустойки не предусмотрена; поскольку истец предъявляет убытки в связи с неисполнением обязательств по контракту, условиями которого условия банковской гарантии не ограничиваются, банковская гарантия должна быть учтена при расчете и покрытии убытков, таким образом, суммой банковской гарантии могут быть покрыты любые убытки в связи с неисполнением расторгнутого контракта.

Явившийся в судебное заседание суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель ответчика возражала против доводов жалобы, указывая на законность и обоснованность принятого постановления.

Третье лицо, несмотря на надлежащее извещение о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в обжалуемом судебном акте установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия приходит к выводу, что принятое по делу постановление подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 12.09.2016 между ФГБУ "Детский медицинский центр" Управления делами Президента Российской Федерации (заказчик) и ООО "РОМ" (исполнитель) заключен договор N 99-09 оказания услуг по ежедневной комплексной уборке помещений (г. Москва, Старопанский переулок, д. 3, стр. 1,2,3,4, г. Москва, ул. Цандера, д.5, стр.1 и 2), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по ежедневной комплексной уборке внутренних помещений объектов согласно перечню в период с 12.09.2016 по 31.12.2016.

Общая стоимость услуг исполнителя согласно расчету стоимости услуг, приведенному в приложении N 3 к договору, составляет 1 590 000 руб., НДС не облагается (пункт 2.1 договора).

Договор N 99-09 расторгнут по соглашению сторон от 04.10.2017 в связи с ненадлежащим оказанием исполнителем обусловленных договором услуг.

В порядке, согласованном сторонами в разделе 8 спорного договора, в обеспечение исполнения договора, исполнителем была предоставлена банковская гарантия N 668/16-Г-2 на сумму 579 600 руб., выданная АКБ "СВА" (АО) от 06.09.2016, подлежащая уплате гарантом заказчику при неисполнении либо ненадлежащем исполнении принципалом принятых на себя обязательств в соответствии с договором.

Гарант удовлетворил требование бенефициара на сумму 566 409, 90 руб. что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и сторонами не оспаривается.

Ссылаясь на то, что в результате расторжения договора у истца возникли убытки, связанные с необходимостью заключения договоров на аналогичные услуги с третьими лицами в размере 1 044 000 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В подтверждение размера убытков истцом представлены договоры оказания услуг, заключенные с физическими лицами по результатам запроса котировок на уборку указанных помещений на период с 05.10.2016 по 31.10.2016 общую сумму 702 000 руб., а также заключенный 31.10.2016 с ООО "Класс-А" (исполнитель) на основании протокола оценки котировочных заявок от 18.10.2016 N 31604194186 договор N 110-10 на оказание услуг по ежедневной комплексной уборке помещений заказчика на период с 31.10.2016 по 31.12.2016 общей стоимостью услуг 1 932 000 руб., с учетом НДС (18%)-294 711, 87 руб. (пункт 2.1 договора).

При этом разницу в цене по замещающей сделке истец вправе требовать, если замещающая сделка совершена по той же процедуре, как и предыдущая сделка.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 393, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что истцом доказано наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору и необходимостью приобретения истцом услуг в период с 05.10.2016 по 31.10.2016 у третьих лиц по замещающей сделке с соблюдением порядка и процедур, установленных законодательством, заключением 31.10.2016 договора N 110-10 с ООО "Класс-А".

Изменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования частично, суд апелляционной инстанции исходил из того, что включение в размер убытков суммы НДС - 294 711, 87 руб. неправомерно, указав, что суммы НДС по смыслу статей 2, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации убытками не являются и к расходам в гражданско-правовом смысле не относятся; истец не представил доказательства, что уплаченная им сумма налога не была и не может быть принята к вычету.

Как указал суд, предъявленные истцом убытки связаны с расторжением договора по причине неисполнения обязательств и заключенным между сторонами договором не ограничены условия банковской гарантии, а значит суммой банковской гарантии могут быть покрыты любые убытки, возникшие в связи с неисполнением расторгнутого договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удовлетворение требований без учета полученных истцом по банковской гарантии денежных средств также неправомерно.

Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.07.2013 N 2852/13, определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125 наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса.

Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда.

В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников.

В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О).

Следовательно, реализация имеющегося права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 Гражданского кодекса.

Судом установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору от 12.09.2016 N 99-09, его расторжение сторонами в связи с данным обстоятельством, несения истцом расходов в виде оплаты услуг лиц, с которыми заключены замещающие расторгнутый договор сделки.

При определении размера убытков суд апелляционной инстанции исключил из заявленной к взысканию суммы убытков, в том числе, 294 711, 87 руб. налога на добавленную стоимость (пункт 2.1 договора от 31.10.2016 N 110-10), указав на недоказанность истцом того обстоятельства, что уплаченная им сумма налога не была и не может быть принята к вычету.

Вместе с тем, судом не проверены доводы истца о том, что оказание услуг по ежедневной уборке помещений, отнесенных Уставом к цели деятельности учреждения, входит в общехозяйственные расходы ФГБУ "Детский медицинский центр" Управления делами Президента Российской Федерации и учитывается в себестоимости медицинских и иных услуг, относящихся к операциям, не подлежащим налогообложению НДС в силу положений пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, и, следовательно, уплаченный истцом исполнителю таких услуг НДС в составе стоимости услуг не может быть предъявлен к вычету и не подлежит возврату из бюджета.

Судами также не проверены доводы истца о том, что в период, когда оплачивался НДС по договору от 31.10.2016 N 111-10, учреждением осуществлялись как облагаемые, так и освобожденные от обложения налогом на добавленную стоимость операции. Представленный истцом расчет распределения сумм НДС между облагаемыми и не облагаемыми налогом операциями, осуществленными учреждением в спорный период с учетом положений статей 153, 154, 170 Налогового кодекса Российской Федерации, судом не проверен.

К тому же, предъявление уплаченного НДС к вычету является правом налогоплательщика, а не его обязанностью, при этом данное право реализуется исключительно в заявительном порядке. Само по себе наличие у истца указанного права, исходя из принципа диспозитивности и автономии воли, не может рассматриваться в том смысле, что такое право будет истцом обязательно реализовано.

В материалах дела не имеется доказательств того, что истцом было реализовано упомянутое право применительно к спорным правоотношениям, при этом апелляционным судом не установлен размер НДС, уплаченный истцом в составе стоимости услуг по договору от 31.10.2016 N 111-10 и подлежащий вычету и возврату истцу из бюджета, в связи с чем, вывод суда об исключении из размера заявленных к взысканию убытков суммы НДС в размере 294 711,87 руб. нельзя признать обоснованным.

Наряду с этим, как следует из материалов дела, банковская гарантия N 668/16-Г-2 на сумму 579 600 руб. была выдана банком АКБ "СВА" ответчику (принципал) для обеспечения исполнения обязательств перед истцом (бенефициар) по договору от 12.09.2016 N 9909.

После расторжения указанного договора истцом были заключены аналогичные договоры с третьими лицами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Согласно пункту 3 статьи 393.1 Кодекса удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не освобождает сторону, не исполнившую обязательства или ненадлежащее его исполнившую, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне.

В силу положений статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (пункт 1). Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 377 Кодекса предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В силу положений подпункта 1 статьи 378 Кодекса обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия.

Судом условия вышеупомянутой банковской гарантии с учетом положений раздела 8 договора от 12.09.2016 N 99-09, а также обстоятельства, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, в частности, обязательства гаранта в случае расторжения договора по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом, не исследовались.

Таким образом, апелляционным судом не установлено, обеспечивалось ли банковской гарантией возмещение убытков бенефициара по замещающим сделкам.

Учитывая изложенное, вывод апелляционного суда о том, что за счет банковской гарантии возможно покрытие любых убытков бенефициара, в том числе убытков в виде расходов по замещающим сделкам, нельзя признать обоснованным.

В силу части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации независимо от доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражными судами первой и апелляционной инстанций нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения.

Объявленная резолютивная часть решения в соответствии с частью 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

В соответствии с частью 1 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции принимает судебный акт, именуемый постановлением, который подписывается судьями, рассматривавшими дело.

Настоящее дело в суде апелляционной инстанции рассматривалось коллегиальным составом судей с участием председательствующего - судьи Яремчук Л.А., судей Елоева А.М., Юрковой Н.В., что подтверждается протоколом судебного заседания от 09.01.2019 и мотивированным постановлением суда от 09.01.2019 (т. 8 л.д. 94, 95-97).

Между тем, из имеющейся в материалах дела резолютивной части постановления, которая объявлена в судебном заседании апелляционного суда 09.01.2019 (т. 8 л.д. 92)., следует, что названный судебный акт не подписан участвовавшей в рассмотрении дела судьей Юрковой Н.В., т.е. требования, предъявляемые частью 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при объявлении резолютивной части данного постановления, апелляционным судом нарушены.

Таким образом, упомянутая резолютивная часть постановления не может быть признана принятой в установленном законом порядке, что означает фактически ее отсутствие.

Указанное обстоятельство носит существенный, неустранимый характер и в силу пункта 5 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При этом наличие в материалах дела полного текста постановления суда от 09.01.2019, содержащего подписи всех участвующих в рассмотрении дела судей, не восполняет указанного нарушения.

На вышеприведенное обстоятельство кассационной коллегией было обращено внимание явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судом не установлены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора и необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта, нарушены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1 3, 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, в том числе, определить подлежащие применению нормы материального права, проверить представленный истцом расчет убытков, установить размер подлежащих взысканию убытков с учетом всех доводов и возражений сторон.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 января 2019 года по делу N А40-174608/17 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

В.В. Кобылянский

Судьи

Н.Н. Бочарова О.А. Шишова