Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2019 г. N Ф05-23974/18 по делу N А40-52973/2018

город Москва

22 апреля 2019 г.

Дело N А40-52973/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Давыдовский С.В. по дов. от 28.12.2018,

от ответчика - Смыслова О.М. по дов. от 13.03.2019,

от третьих лиц - не явились, извещены

рассмотрев 18 апреля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 28 мая 2018 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.

на постановление от 10 октября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-52973/18

по заявлению Государственного областного казенного учреждения "Управление по делам гражданской обороны, защите населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области"

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "ПРОГРАММНО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЕ РЕШЕНИЯ",

2. ООО "АЛИЗИНГ", 3. Комитет государственных закупок Мурманской области, 4. АО "ЦЕНТРГАЗСТРОЙ", 5. Мурманская ассоциация организаций связи и информации, 6. ПАО "МЕГАФОН", 7. Мурашов Д.С.

об оспаривании решений,

УСТАНОВИЛ:

Государственное областное учреждение "Управление по делам гражданской обороны, защите населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области" (далее - Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган), в котором просило суд признать недействительными решения ФАС России по делу N К-1778/17 от 22.12.2017, по делу N К1779/17 от 22.12.2017, по делу N К-1777/17 от 22.12.2017, по делу ВП-662/17 от 26.12.2017 в части выявленных в деятельности заказчика нарушений законодательства о контрактной системе (с учетом уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет государственных закупок Мурманской области (Комитет), общество с ограниченной ответственностью "Аэль-РТС инжиниринг", общество с ограниченной ответственностью "Программно-технологические решения", общество с ограниченной ответственностью "Ассоциация организаций связи и информации", Мурашов Дмитрий Сергеевич, публичное акционерное общество "Мегафон", общество с ограниченной ответственностью "А-лизинг" (далее - общество "А-лизинг").

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2018 года, требования заявителя удовлетворены частично, оспариваемые решения признаны недействительными в части выводов антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 1 статьи 33, пункта 4 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2018 года отменено в части отказа в удовлетворении заявления ГОКУ "Управление по делам гражданской обороны, защиты населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области", а именно признано недействительным решение ФАС России по делу К-1778/17, К1779/17, К-1777/17 от 22.12.2017 и ВП-662/17 от 26.12.2017 в части выявленных нарушений.

Не согласившись с указанными судебными актами, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

ФАС России ссылается на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены.

До начала судебного разбирательства от ГОКУ "Управление по делам гражданской обороны, защиты населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До начала судебного разбирательства от ООО "А-Лизинг" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ГОКУ "Управление по делам гражданской обороны, защиты населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 20.11.2017 Учреждением в единой информационной системе (ЕИС) было размещено извещение N 0149200002317005353 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта по объекту закупки: "Услуги по лизингу аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области".

В ФАС России поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью "Центргазстрой", общества с ограниченной ответственностью "Ассоциация организаций связи и информации", Мурашова Дмитрия Сергеевича на действия заказчика и Комитета при проведении указанного конкурса, а также обращение общества с ограниченной ответственностью "Программно-технологические решения" (ВП-662/17), содержащее информацию о признаках нарушения заказчиком и Комитетом законодательства о закупках при проведении конкурса. Рассмотрев указанные жалобы, а также обращение Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок были приняты решения по делу N К-1778/17 от 22.12.2017, по делу N К1779/17 от 22.12.2017, по делу N К-1777/17 от 22.12.2017, по делу ВП-662/17 от 26.12.2017 о наличии в действиях заказчика и Комитета нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, части 1 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 2 статьи 59 Закона о закупках.

Не согласившись с указанными решениями, учреждение обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Разрешая спор и частично удовлетворяя требования, суд первой инстанции исходил из того, что установленное заказчиком в проекте контракта условие о необходимости согласования исполнителем выбранной им страховой компании с лизингополучателем не противоречит пункту 1 части 1 статьи 33, части 1 статьи 34 Закона о закупках, поскольку не устанавливает дополнительных требований к заказчика. Также суд первой инстанции признал, что вопреки выводам антимонопольного органа установленный заказчиком в конкурсной документации порядок оценки заявок по показателю "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объеме" не нарушает пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о закупках. В то же время суд согласился с выводами антимонопольного органа о том, что заказчиком в нарушение части 2 статьи 59 Закона о закупках в качестве способа определения поставщика выбран конкурс, а не электронный аукцион и кроме того, в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о закупках не установлено надлежащее описание объекта закупки.

Отменяя решение суда первой инстанции в части и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями Закона о контрактной системе, Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О лизинге" (далее - Закон о лизинге), пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя и правомерно исходил из следующего.

Вопреки выводам антимонопольного органа, поставка оборудования конкурсной документацией в качестве объекта закупки не предусмотрена.

В соответствии с конкурсной документацией объект закупки сформулирован однозначно - услуги по лизингу АПК "Безопасный город".

В соответствии с этим в проекте контракта обязательства сторон определены следующим образом: "Лизингодатель обязуется передать в лизинг Лизингополучателю аппаратно-программный комплекс "Безопасный город" на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области, созданный в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к настоящему Контракту) (далее - Предмет лизинга), на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом за плату для эксплуатации в целях Лизингополучателя в срок в соответствии с п. 2.4 настоящего Контракта, а Лизингополучатель обязуется принять Предмет лизинга, выплатить лизинговые платежи в порядке и сроки, предусмотренные разделом 5 настоящего Контракта и возвратить Предмет лизинга в сроки, определенные п. 2.8 настоящего Контракта" (пункт 1.1 проекта Контракта).

Ссылка ФАС России на то, что поставка оборудования осуществляется в рамках создания соответствующей системы, что предусмотрено Техническим заданием правомерно отклонена.

Суд апелляционной инстанции указал, что в данном случае антимонопольным органом не учтено, что поставка соответствующего оборудования не является предметом гражданско-правовых обязательств сторон в рамках договора лизинга соответствующей системы, поскольку интерес заказчика состоит исключительно в получении во временное владение и пользование готового комплекса, отвечающего характеристикам, указанным в техническом задании.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемом деле объектом закупки являются именно услуги по оперативному лизингу, поскольку в соответствии с пунктом 1.1 проекта контракта по истечении срока его действия предмет лизинга подлежит возврату лизингодателю.

Формулируя свои выводы суд апелляционной инстанции исходил из того, что заказчиком избран верный способ определения поставщика путем проведения конкурса, а не аукциона, так как закупка соответствовала коду 77.39.19.129 ОКПД2, а не ОКПД2 64.91.10 или ОКПД2 26, как указал антимонопольный орган.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что именно код 77.39.19.129 ОКПД2 соответствует предмету спорной закупки, так как характеризует наиболее полным образом большую и наиболее специфичную часть компонентов имущественного комплекса "Безопасный город", выбор которого в рамках 77 группировки связан с тем, что заказчику необходимы именно услуги по аренде и лизингу, а не финансовые услуги или поставка оборудования.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о закупках конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Суд апелляционной инстанции указывает, что вменяя учреждению нарушение указанной нормы, комиссия в решениях сослалась на то, что согласно техническому заданию конкурсной документации, в рамках исполнения контракта осуществляется разработка, пуско-наладочные работы и ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город".

Судом установлено, что по мнению комиссии, указанное свидетельствует о том, что заключаемый по итогам закупки договор содержит элементы подрядных отношений, в связи с чем документация содержит ненадлежащее описание объекта закупки.

Указанный довод правомерно признан судом апелляционной инстанции несостоятельным, исходя из следующего.

Договор подряда подразумевает выполнение подрядчиком работы и передачу полученного результата в собственность заказчику (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, договор соответствующего типа предоставляет заказчику право контроля за выполнением подрядчиком соответствующей работы.

Так, судом апелляционной инстанции установлено, что в данном случае интерес заказчика состоит исключительно в получении во временное владение и пользование готового комплекса, более того заказчик не контролирует процесс его создания.

Судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о том, что тот факт, что комплекс не существует на момент заключения договора и подлежит созданию в соответствии с требованиями технического задания, вопреки выводам антимонопольного органа не свидетельствует о том, что данный договор содержит в себе элементы договора подряда.

Вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о закупках, обоснованно признан судами первой и апелляционной инстанций ошибочным.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о закупках заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о закупках контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Полагая, что общество допустило нарушение указанных норм, комиссия в своих решениях сослалась на то, что им в проекте контракта было неправомерно установлено требование о необходимости согласования лизингодателем выбранной им страховой компании с лизингополучателем (пункт 6.2).

Суды указывают, что по мнению антимонопольного органа, при отсутствии в документации требований к страховой компании соответствующее положение является ненадлежащим, поскольку ставит выбор страховой компании в зависимость от произвольного усмотрения заказчика.

Судами указанные выводы правомерно признаны необоснованными.

При этом судом апелляционной инстанции отмечено, что спорный пункт проекта договора касается гражданско-правовых обязательств сторон и не устанавливает каких-либо требований к участникам закупки.

В этой связи ссылка антимонопольного органа на нарушение им части 6 статьи 31 Закона о закупках в принципе является несостоятельной.

Также судом апелляционной инстанции верно указано, антимонопольным органом не учтено, что порядок согласования предусмотренный проектом договора (пункт 6.1) состоит исключительно в необходимости уведомления заказчика о выбранной лизингополучателем страховой компании.

В этой связи говорить о том, что выбор страховой компании по договору ставится в зависимость от волеизъявления лизингополучателя (заказчика) не представляется возможным.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о закупках конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с данным Федеральным Законом.

Судами установлено, что признавая Учреждение нарушившим данную норму, Комиссия исходила из того, что установленный документацией порядок оценки заявок на участие в конкурсе по критерию "Опыт участника закупки за последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, по успешному оказанию услуг лизинга, стоимость которых составляет не менее 100 000 000,00 рублей (количество надлежащим образом исполненных договоров, контрактов, без применения штрафных санкций)" является ненадлежащим.

Как указывают суды, по мнению ФАС России, отсутствие в данном случае прямой зависимости между количеством присваиваемых баллов и представленных к количественной оценке сведений по указанным показателям противоречит Закону о закупках.

Суды обоснованно не согласились с указанным доводом, признав соответствующий порядок надлежащим.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о закупках).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила).

В соответствии с данными правилами, в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должна быть зависимость, которая определяется посредством необходимой формулы или шкалы и выражается в их взаимном соотношении друг с другом, а именно: определенное количество присваиваемых баллов соответствует определенному показателю.

При этом правила допускают возможность установления интервалов изменения соответствующих показателей (пункт 11), что имеет место в рассматриваемом случае.

Указанное подтверждается судебной практикой рассмотрения аналогичных дел (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2017 по делу N А40-190596/2016, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2019 N 305-ЭС19-4207).

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 года по делу N А40-52973/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева В.В. Кузнецов