Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2019 г. N Ф05-3574/19 по делу N А40-31926/2018

г. Москва

25 апреля 2019 г.

Дело N А40-31926/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от заявителя: Головин Н.Н. по дов. от 06.11.18; Пикуль А.А. по дов. от 29.11.18

от ответчика: 1) Смирнов В.В. по дов. от 12.03.19;

2) не явка уведомлен, 3) Пчелинцев А.М. по дов. от 01.02.2019;

от ПАО "Сбербанк" не явился, извещен;

рассмотрев 18 апреля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Сбербанка России", поданную в порядке статьи 42 АПК РФ и кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Клинком"

на решение от 05 июля 2018 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Папелишвили Г.Н.

на постановление от 19 декабря 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Пронниковой В.А., Свиридовым В.А.,

по делу N А40-31926/18

по заявлению ООО "КЛИНКОМ"

к 1) ГУП "Московский метрополитен"; 2) ФАС России;

3) Департаменту г. Москвы по конкурентной политике

о признании незаконными протокола участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 01732000001417000863 N 4 от 22.11.2017, решения от 30.11.2017, взыскании с ГУП "Московский метрополитен" 125 162 350,24 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Клининговая Компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863 N 4 от 22.11.2017, составленного ГУП "Московский метрополитен", о взыскании с ГУП "Московский метрополитен" в пользу ООО "Клинком" денежные средства в сумме 125 162 350, 24 руб., о признании незаконным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) по делу N К-1637/17 от 30.11.2017 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2018 года, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами судов ООО "Клинком" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

Так же с кассационной жалобой в порядке, предусмотренном статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось ПАО "Сбербанк", указывая на то, что принятыми по делу судебными актами непосредственно затронуты права и законные интересы ПАО "Сбербанк".

До начала судебного разбирательства от ООО "Клинком" поступили дополнения к кассационной жалобе с ходатайством о восстановлении пропущенного срока.

Представители ГУП "Московский метрополитен", Департамента г. Москвы по конкурентной политике возражали против удовлетворения ходатайства.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд определил ходатайство удовлетворить, срок на подачу дополнений к кассационной жалобе восстановить, дополнения принять.

До начала судебного разбирательства от ГУП "Московский метрополитен" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, установленными статьей 279 АПК РФ.

Представитель ООО "Клинком" в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержал.

Представитель ГУП "Московский метрополитен" возражал против удовлетворения кассационных жалоб по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель Департамента г. Москвы по конкурентной политике возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Представитель ООО "Клинком" доводы, изложенные в кассационной жалобе ПАО "Сбербанк" поддержал.

Представители ФАС России и ПАО "Сбербанк", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб не явились, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражений относительно доводов жалоб, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что производство по кассационной жалобе ПАО "Сбербанк" подлежит прекращению, обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судами установлено, ООО "Клининговая Компания" приняло участие в закупке N 0173200001417000863 на предмет оказания клининговых услуг на 134 станциях ГУП "Московский метрополитен", сумма обеспечения заявки участника составляла 125 162 350,24 руб.

Согласно протоколу подведения итогов (опубликован 13.11.2017) ООО "Клинком" признано победителем с наименьшей ценой - 2 365 568 419, 58 руб.

Проект контракта размещен заказчиком (ГУП "Московский метрополитен") на площадке 15.11.2017, ООО "Клинком" подписало проект контракта и вместе с банковской гарантией от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944, выданной ПАО "Сбербанк" разместило на площадке 17.11.2017.

23.11.2017 на площадке размещен протокол N 4 от 22.11.2017 о признании ООО "Клинком" уклонившимся от подписания контракта на основании ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) ввиду отказа от принятия предоставленной ООО "Клинком" банковской гарантии.

Не согласившись с действиями заказчика ООО "Клинком" обратилось с соответствующей жалобой в ФАС России.

Решением ФАС России от 30.11.2017 по делу N К-1637/17 жалоба ООО "Клинком" признана необоснованной.

Суды установили, что 12.12.2017 у ООО "Клинком" были удержаны и перечислены ГУП "Московский Метрополитен" денежные средства в размере 125 162 350, 24 руб., составляющие сумму обеспечения заявки.

Считая, что действия ГУП "Московский метрополитен" по признанию ООО "Клинком" уклонившимся от заключения контракта являются незаконными, так как представленная банковская гарантия соответствовала требованиям Закона N 44-ФЗ и у заказчика отсутствовали правовые основания для удержания суммы обеспечения заявки ООО "Клинком" в размере 125 162 350, 24 руб., считая решение ФАС России незаконным и нарушающим права заявителя, ООО "Клинком" обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что фактически банковская гарантия содержит открытый перечень условий (с перечислением частных случаев), при которых она не обеспечивает обязательство, вызывая тем самым у заказчика обоснованные сомнения относительно ее обеспечительной функции применительно к положениям ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, а также условиям контракта, суд апелляционной инстанции указал также на необоснованность доводов относительно не извещения Общества о непринятии представленной банковской гарантии.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного Федерального закона или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 4, 5 ст. 96 Закона о контрактной системе).

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым недочеты, допущенные при подаче заявки для участия в конкурсе (аукционе) являются безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в качестве обеспечения участия в конкурсе.

Иное понимание приводит к неосновательному обогащению заказчика (ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации) и противоречит компенсационному характеру гражданской ответственности.

Частью 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В силу частей 5, 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.

Судами по делу установлено, что согласно протоколу подведения итогов (опубликован 13.11.2017) ООО "Клинком" признано победителем с наименьшей ценой - 2 365 568 419, 58 руб., проект контракта размещен заказчиком (ГУП "Московский метрополитен") на площадке 15.11.2017, ООО "Клинком" подписало проект контракта и вместе с банковской гарантией от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944, выданной ПАО "Сбербанк" разместило на площадке 17.11.2017, 23.11.2017 на площадке размещен протокол N 4 от 22.11.2017 о признании ООО "Клинком" уклонившимся от подписания контракта на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе ввиду отказа от принятия предоставленной ООО "Клинком" банковской гарантии.

В доводах, изложенных в кассационной жалобе Общество ссылается в том числе на то, что несвоевременное и ненадлежащее размещение заказчиком сведений об отказе в принятии банковской гарантии, нарушение процедуры письменного уведомления истца об отказе в принятии банковской гарантии исключило возможность исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта, что является злоупотреблением правом со стороны заказчика.

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 данной статьи информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Данная мера направлена на повышение конкурентоспособности процедуры закупки и предусматривает недопустимость отклонения участников по формальным признакам. Поскольку нормами Закона предусмотрена диспозитивная возможность обеспечения исполнения контракта - путем внесения денежных средств или банковской гарантией, выбор способа обеспечения осуществляется участником закупок.

Общество ссылается в кассационной жалобе, с учетом принятых дополнений, что банковская гарантия от 16.11.2017 г. N 44/8646/0900/944 размещена заявителем на электронной площадке 17.11.2017 г. при этом срок, предусмотренный ч.5 и ч.7 ст.45 Закона о контрактной системе для уведомления ООО "Клинком" об отказе в принятии банковской гарантии истекал 22.11.2017 г., но в указанный срок ООО "Клинком" не было проинформировано об отказе в принятии банковской гарантии, так как исходя из представленных Обществом в дело документов, фактически уведомление было получено только 23.11.2017 г. после 02 ч. 00 мин. путем размещения на сайте.

Суд апелляционной инстанции, указав на размещение заказчиком информации об отказе в принятии банковской гарантии в ЕИС 22.11.2017 в 23 час. 01 мин., не проверив доводы заявителя о фактическом размещении информации на сайте 23.11.2017, не учел обстоятельства того, что участнику должна быть предоставлена возможность исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта.

Требования части 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и п. 23 Приказа Минфина России от 18.12.2013 N 126н "О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий" определяют следующий порядок действий заказчика: первоначальное направление заказчиком информации об отказе в принятии банковской гарантии в адрес поставщика (с номером и датой документа заказчика); включение информации об отказе в принятии банковской гарантии в электронный Реестр банковских гарантий Минфина.

С учетом изложенного, предметом судебного исследования по данному делу являются вопросы оценки допущенных недочетов предоставленной банковской гарантии с точки зрения реальной возможности их устранения, правомерность действий заказчика, соответствие действий заказчика законодательству о закупках, правомерность удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в закупке.

Общество указывает, что в данном случае заказчик (ответчик) сначала 23.11.2017 разместил в реестре банковских гарантий Единой информационной системы в сфере закупок уведомление об отказе в принятии банковской гарантии истца, а затем 23.11.2017 направил в личный кабинет победителя аукциона на электронной площадке протокол признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта по истечении установленного законом срока, чем нарушил процедуру письменного уведомления истца об отказе в принятии банковской гарантии, установленную частью 7 и частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе и лишил победителя закупки возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, доводы Общества в части того, что оно было неправомерно лишено возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта в результате неправомерных действий заказчика, ненадлежащим образом исполнившего законодательство о закупках, выразившихся в отсутствии своевременного и надлежащего уведомления об отказе в принятии банковской гарантии и как следствие - подписание в день получения победителем уведомления, протокола о признании победителя уклонившимся, отсутствие у Общества реальной возможности проверить указанные сведения, что следует рассматривать как отсутствие признаков недобросовестности со стороны Общества не приняты судами и не указаны мотивы, по которым отклонены.

В то же время доводы заявителя кассационной жалобы в части несоответствия законодательству выводов судов относительно наличия в банковской гарантии открытого перечня условий, при которых она не обеспечивает обязательство в полном объеме, основаны на неправильном понимании норм материального права.

В соответствии с ч. 1, 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судами не установлены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора и необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта, нарушены нормы материального и процессуального права, в связи с чем решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Арбитражному суду при новом рассмотрении дела в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит учесть изложенное в настоящем постановлении, установить баланс интересов сторон, правильно применить подлежащие применению нормы права, в совокупности оценить представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц, а результаты исследования и оценки отразить в судебном акте с учетом положений ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Производство по кассационной жалобе ПАО "Сбербанк" подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом, вправе обжаловать в порядке кассационного производства решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным настоящим Кодексом.

По смыслу указанной нормы, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждому заинтересованному лицу предоставлено право обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Из буквального толкования приведенной нормы следует, что такое право обусловлено, в первую очередь, фактом наличия нарушенного права или охраняемого законом интереса.

При этом из текста обжалуемых судебных актов не усматривается, что они приняты о правах и обязанностях ПАО "Сбербанк", никаких обязанностей на заявителя жалобы судебными актами по настоящему делу не возложено, в текстах решения и постановления отсутствуют какие-либо выводы в отношении ПАО "Сбербанк", данными судебными актами непосредственно не затрагиваются его права и обязанности.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по кассационной жалобе лица, не участвующего в деле - ПАО "Сбербанк" - прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 года по делу N А40-31926/18 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко