Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2019 г. N Ф05-5897/19 по делу N А40-86515/2018

город Москва

17 мая 2019 г.

Дело N А40-86515/18-122-1070

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "МОЭК": Уткиной И.В. (дов. от 26.03.2019 г.), Латыновой Е.В. (дов. от 29.04.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Карпуся П.Б. (дов. N СП/94089/18 от 20.11.2018 г.), Оганисяна С.А. (дов. N ИА/4213/19 от 23.01.2019 г.);

от третьего лица ООО "Тепловизор Сервисная Компания": не явились, извещены;

от третьего лица ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России филиал МПРЦ "Здоровье": Бохана В.А (дов. N 12 от 15.01.2019 г.), Збаращенко О.А. (дов. N 5 от 09.01.2019 г.);

рассмотрев 14 мая 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "МОЭК"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2019 г.,

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В., Суминой О.С.,

по делу N А40-86515/18-122-1070

по заявлению публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Тепловизор Сервисная Компания"; Федеральное государственное унитарное предприятие "Московское ПРОП" Минтруда России,

УСТАНОВИЛ: на основании заявления филиала Московского протезно-реабилитационного центра "Здоровье" Федерального государственного унитарного предприятия "Московское протезно-ортопедическое предприятие" Министерство труда и социальной защиты (далее - МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России) на действия публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК", общество, заявитель) по неправомерному выставлению счетов за потребление тепловой энергии Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России, антимонопольный орган) возбуждено дело N 1-10-210/00-10-17 по признакам нарушения ПАО "МОЭК" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе проведения проверки по указанному выше заявлению комиссией антимонопольного органа было установлено, что 01 октября 2015 г. между МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России и ПАО "МОЭК" был заключен договор теплоснабжения N 05.401429-ТЭ (далее - договор теплоснабжения).

В соответствии с пунктом 3.3 договора теплоснабжения количество поставленных тепловой энергии и теплоносителя определяется в точке поставки на основании показаний принятого к коммерческому учету узла (прибора) учета тепловой энергии ВИС.Т 24855 (приложение N 5 к договору теплоснабжения) (далее - прибор учета).

Пунктом 3.4 указанного договора установлено, что в случае отсутствия прибора учета, выходе его из строя, а также в случае утраты или истечения срока его эксплуатации определение количества поставленных заявителю тепловой энергии и теплоносителя производится ПАО "МОЭК" расчетным методом в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 ноября 2013 г. N 1034 (далее - Правила N 1034).

К таким случаям относятся - отсутствие прибора учета, выход из строя прибора учета, утрата или истечение срока эксплуатации прибора учета.

Согласно свидетельству о проверки от 14 июня 2017 г. N 140617216 прибор учета прошел поверку, со сроком действия до 14 июня 2021 г.

В паспорте прибора учета "Теплосчетчик электромагнитный "ВИС.Т ТС 200-0-2-1" заводской номер 24855 установлен диапазон измеряемых объемных расходов прибора учета (минимальный и максимальный предел расходомера) - от 0,05 до 12,5 м3/ч.

Таким образом, прибор учета не определяет поставленные тепловую энергию и теплоноситель в количестве менее 0,05 м3/ч.

В протоколах учета тепловой энергии и теплоносителя за май, июль и август 2017 значение показателей указано со знаком "<".

Согласно графе "расшифровка ошибок" (в протоколах учета) знак "<" обозначает, что параметр меньше минимального.

Следовательно, за май, июль и август 2017 расход тепловой энергии и теплоносителя составил менее определяемого прибором учета значения - менее 0,05 м3/ч.

В указанные периоды количество поставляемой тепловой энергии и теплоносителя определено ПАО "МОЭК" расчетным методом с учетом количества тепловой энергии, израсходованной в период нештатных ситуаций.

Поскольку применение обществом расчетного метода при определении объема тепловой энергии и теплоносителя, подлежащего оплате филиалом МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России, без обоснования работы прибора учета в нештатном режиме, привело к ущемлению интересов последнего, комиссией ФАС России было принято решение от 03 апреля 2018 г. по делу N 1-10-210/00-17 о наличии в действиях ПАО "МОЭК" нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, путем злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, выразившимся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка расчета платы за тепловую энергию (теплоноситель).

На основании указанного решения ФАС России выдано предписание от 03 апреля 2018 г. по делу N 1-10-210/00-17, в соответствии с которым предписано ПАО "МОЭК" в месячный срок с даты получения указанного предписания прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением посредством нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета платы за тепловую энергию (теплоноситель), путем совершения действий, направленных на урегулирование отношений с филиалом МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России в части осуществления расчетов за тепловую энергию (теплоноситель) в соответствии с Правилами N 1034 (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 указанного предписания установлен порядок информирования ФАС России об исполнении предписания.

Считая свои права нарушенными, ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным предписания от 03 апреля 2018 г. по делу N 1-10-210/00-17.

Заявление ПАО "МОЭК" было принято к производству и ему присвоен номер дела N А40-86515/18-122-1070.

В рамках дела N А40-113529/2018-33-1469 Арбитражным судом города Москвы рассматривалось заявление ПАО "МОЭК" к ФАС России о признании незаконным решения от 03 апреля 2018 г. по делу N 1-10-210/00-17.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 19 июня 2018 г. производство по делам N А40-86515/18-122-1070 и N А40-113529/2018-33-1469 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера N А40-86515/18-122-1070.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Тепловизор Сервисная Компания" (далее - ООО "Тепловизор Сервисная Компания") и МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2018 г. заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание ФАС России от 03 апреля 2018 г. по делу N 1-10-210/00-17.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что вменяемое обществу нарушение не подпадает под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку возникший по договору теплоснабжения гражданско-правовой спор не свидетельствует о направлении действий общества на сохранение, либо укрепление своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящих ущерб контрагентам. Указанный спор вытекает из договора теплоснабжения, носит гражданско-правовой характер, подлежит рассмотрению в судебном порядке и не связан с нарушением норм Закона о защите конкуренции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2019 г. решение суда первой инстанции отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "МОЭК" просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, поскольку общество не нарушало установленный нормативными правовыми актами порядок расчета платы за тепловую энергию и теплоносителя, а действовало строго руководствуясь нормами, регулирующими порядок учета тепловой энергии в нештатной ситуации, и правильно применяло расчетный метод учета в правоотношениях с филиалом МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобы без удовлетворения.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО "МОЭК" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФАС России и МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России возражали против ее удовлетворения.

Представитель ООО "Тепловизор Сервисная Компания" в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, если это привело к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В силу части 3 статьи 19 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении") осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Порядок организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя установлен Правилами N 1034.

Согласно пункту 3 указанных Правил под расчетным методом понимается совокупность организационных процедур и математических действий по определению количества тепловой энергии, теплоносителя при отсутствии приборов учета или их неработоспособности, применяемых в случаях, установленных настоящими Правилами.

В пункте 31 Правил 1034 установлено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: а) отсутствие в точках учета приборов учета; б) неисправность прибора учета; в) нарушение установленных договором сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

При выявлении нарушений в работе узла учета количество израсходованной тепловой энергии определяется расчетным методом с момента выхода из строя прибора учета, входящего в состав узла учета. Время выхода прибора учета из строя определяется по данным архива тепловычислителя, а при их отсутствии - с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении (пункт 86 Правил 1034).

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку применение ПАО "МОЭК" расчетного метода при определении объема тепловой энергии и теплоносителя, подлежащего оплате МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России, без обоснования работы прибора учета в нештатном режиме, привело к ущемлению интересов МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России.

При этом судами установлено, что в соответствии с Приказом Минэнерго России от 20 декабря 2016 г. N 1363 "Об утверждении актуализированной схемы теплоснабжения города Москвы на период до 2030 года с учетом развития присоединенных территорий" ПАО "МОЭК" присвоен статус единой теплоснабжающей организации, следовательно, общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах присоединенных зон централизованной системы теплоснабжения.

01 октября 2015 г. между МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России и ПАО "МОЭК" был заключен договор теплоснабжения N 05.401429-ТЭ (далее - договор теплоснабжения).

В соответствии с пунктом 3.3 договора теплоснабжения количество поставленных тепловой энергии и теплоносителя определяется в точке поставки на основании показаний принятого к коммерческому учету узла (прибора) учета тепловой энергии ВИС.Т 24855 (приложение N 5 к договору теплоснабжения).

Согласно пункту 3.4 договора, в случае отсутствия прибора учета, выходе его из строя, а также в случае утраты или истечения срока его эксплуатации определение количества поставленных заявителю тепловой энергии и теплоносителя производится ПАО "МОЭК" расчетным методом в соответствии с Правилами N 1034.

К таким случаям относятся - отсутствие прибора учета, выход из строя прибора учета, утрата или истечение срока эксплуатации прибора учета.

Случай, когда значение прибора учета менее минимального (0,05 м3/ч) не относится к случаям, когда можно определять количество поставленных тепловой энергии и теплоносителя расчетным методом.

Установив указанные обстоятельства, суды согласились с выводом антимонопольного органа о недопустимости определять объем тепловой энергии расчетным методом, когда не установлен порядок определения расхода тепловой энергии и теплоносителя при показателе прибора учета менее минимального значения.

Приняв во внимание положения пункта 31 Правил, суды установили, что перечисленные в данном пункте случаи в деятельности ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России в периоды май, июль, август 2017 г. отсутствовали.

При изложенных обстоятельствах, а также учитывая, что действия ПАО "МОЭСК" привели к ущемлению интересов МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России, что запрещено пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемого решения.

Отклоняя довод обществ о необходимости применения к рассматриваемому случаю пункта 122, а не пункта 86 Правил 1036, суд апелляционной инстанции указал на то, что положения данных пунктов регулируют различные отношения и не соотносятся между собой. Положения подпункта "а" пункта 122 указанных правил применяются, когда теплосчетчик работает, в то время как положения пункта 86 Правил 1036 применяются, когда прибор учета вышел из строя. При этом в подпункте "а" пункта 122 Правил 1036 говорится об учете количества тепловой энергии и не говорится о расчетном методе, в то время как в пункте 86 Правил 1036 говорится о расчетном методе.

Довод общества о том, что спор между ПАО "МОЭК" и филиалом МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России носит гражданско-правовой характер и не связан с нарушением Закона о защите конкуренции также был отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку вмененное обществу нарушение заключается в применении расчетного метода определения объема тепловой энергии и теплоносителя в отсутствие оснований, предусмотренных нормами права. При разрешении данного вопроса антимонопольный орган не вторгается в гражданско-правовые отношения между обществом и МПРЦ "Здоровье" ФГУП "Московское ПРОП" Минтруда России. Вопрос рассмотрен исключительно в рамках проверки соблюдения обществом, как доминирующим субъектом, антимонопольного законодательства. Рассмотренный антимонопольным органом вопрос касается того, имеет ли общество право определять объем тепловой энергии и теплоносителя расчетным методом, а не правильности применения обществом расчетного метода, не состояния расчетов за поставленный ресурс.

Судом также установлено, что выданное ФАС России предписание антимонопольного органа от 03 апреля 2018 г. по делу N 1-10-210/00-17 принято в соответствии с частью 1 статьи 39 и статьи 50 Закона о защите конкуренции, конкретизировано, исполнимо, соотносится с решением антимонопольного органа от 03 апреля 2018 г. по делу N 1-10-210/00-17, направлено на устранение вмененного обществу нарушения.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

При таком положении постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2019 г. по делу N А40-86515/18-122-1070 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "МОЭК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева Р.Р.Латыпова