Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 мая 2019 г. N Ф05-6157/19 по делу N А40-158270/2018

город Москва

28 мая 2019 г.

Дело N А40-158270/18-144-1905

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГК "РОСАТОМ": Редких С.В. (дов. N 1/301/2017-Д013 от 21.12.2017 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Прокофьевой Е.Д. (дов. N И/13331/19 от 22.02.2019 г.);

от третьего лица ФГУП "ГХК": не явились, извещены;

рассмотрев 21 мая 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2018 г.,

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г.,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Свиридовым В.А.,

по делу N А40-158270/18-144-1905

по заявлению государственной корпорации по атомной энергии "РОСАТОМ"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения,

третье лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Горно-химический комбинат",

УСТАНОВИЛ: 28 февраля 2018 г. на официальном сайте www.zakupki.gov.ru государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - Госкорпорация "Росатом", заявитель) было размещено извещение N 0773100000318000035 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работы: "Подготовка к выводу из эксплуатации бассейнов выдержки ОЯТ промышленных уран-графитовых реакторов ФГУП "ГХК" в обеспечение мероприятия "Вывод из эксплуатации промышленных уран-графитовых реакторов" (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта - 94 800 000 руб.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе N 0773100000318000035-П1 от 23 марта 2018 г. до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки - Федерального государственного унитарного предприятия "Горно-химический комбинат" (далее - ФГУП "ГХК", третье лицо).

Заявка ФГУП "ГХК" признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Конкурс признан несостоявшимся.

В дальнейшем Госкорпорация "Росатом" на основании пункта 1 части 1 статьи 55 и пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе обратилась в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "ГХК".

Решением от 03 апреля 2018 г. по делу N 18/44/93/98 (регистрационный номер ГЗЕ/98 от 05 апреля 2018 г.) комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации "Росатом" возможность заключения государственного контракта по итогам проведения Конкурса с номером извещения 0773100000318000035 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - ФГУП "ГХК" на условиях, предусмотренных Конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе, а именно 94 800 000 руб. При этом государственный контракт может быть заключен при включении заявителем в государственный контракт идентификационного кода закупки (пункт 1 решения).

Пунктом 2 указанного решения комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок признала в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения части 1 статьи 23 и части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением в части признания в действиях общества нарушений Закона о контрактной системе, Госкорпорация "Росатом" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения от 03 апреля 2018 г. по делу N 18/44/93/98 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения части 1 статьи 23 и части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП "ГХК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами не правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу Госкорпорация "Росатом" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Госкорпорации "Росатом"" против ее удовлетворения возражал.

Представитель ФГУП "ГХК" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 г. N 99 (далее - Постановление N 99).

Указанным постановлением установлены случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием согласно приложению N 2. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 2 к вышеуказанному постановлению (пункт 2 Постановления N 99).

Исходя из пункта 1 приложения N 1 к указанному постановлению при выполнении работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

При этом суммарная стоимость ранее исполненных контрактов (договоров) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Перечень видов использования атомной энергии установлен в статье 4 Федерального закона от 21 ноября 1995 г. N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (далее - Закон об использовании атомной энергии), в соответствии с которой вывод из эксплуатации объектов использования атомной энергии является самостоятельным видом использования атомной энергии.

Данный вид использования атомной энергии имеет свою технологическую специфику и специфику по обеспечению ядерной и радиационной безопасности.

К ним относится и эксплуатация изделий, в которых содержатся радиоактивные вещества.

Согласно статье 26 Закона об использовании атомной энергии деятельность в области использования атомной энергии, в том числе вывод из эксплуатации объектов использования атомной энергии подлежит лицензированию.

Из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона о контрактной системе идентификационный код закупки указывается в плане закупок, плане-графике, извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя, осуществляемом закрытым способом, документации о закупке, в контракте, а также иных документах, предусмотренных Законом о контрактной системе.

В пункте 8 статьи 3 Закона о контрактной системе содержится понятие контракта, а именно: государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Пунктом 12 части 1 статьи 103 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в реестр контрактов, заключенных заказчиками, вносится информация об идентификационном коде закупки.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку требование о наличии у участников закупки опыта выполнения работ по соответствующему виду использования атомной энергии соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности; отсутствие идентификационного кода закупки непосредственно в проекте контракта, входящем в состав конкурсной документации, не является условием, создающим препятствие участникам торгов и направленным на ограничение конкуренции.

При этом судами установлено, что в отношении опыта по выполнению работ по соответствующему виду использования атомной энергии приведет к выбору квалифицированного подрядчика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного и специализированного характера, а требование, установленное в пункте 17 "Информационная карта" Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении вывода из эксплуатации объектов использования атомной энергии полностью соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

В части отсутствия идентификационного кода закупки непосредственно в проекте контракта, входящем в состав конкурсной документации, суды указали на то, что идентификационный код закупки указывается в контракте при его заключении и при внесении в реестр заключенных контрактов.

Судом установлено, что преамбула проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью этой документации, содержит пустые строки, подлежащие заполнению при направлении контракта победителю конкурса. В указанные строки, а также в реестр контрактов заказчик вносит идентификационный код закупки, таким образом, в соответствии с требованиями части 2 статьи 23 Закона о контрактной системе обеспечивается взаимосвязь документации о закупке, извещения о закупке с заключенным контрактом.

Согласно размещенным в сети Интернет на официальном сайте государственных закупок документации по спорному конкурсу заявителем указан идентификационный код закупки в извещении и конкурсной документации. Использование идентификационного кода закупки в отдельных самостоятельных документах направлено на связывание между собой этих документов, что объясняется определенным порядком формирования символов входящих в шифр кода.

На основании изложенного судами сделан вывод о том, что отсутствие такого кода в проекте контракта, который входит в документацию об аукционе, содержащую идентификационный код закупки, не является условием, создающим препятствие участникам торгов и направленным на ограничение конкуренции.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем подлежат отклонению.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. по делу N А40-158270/18-144-1905 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Каменская Р.Р.Латыпова