Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 г. N 09АП-65639/18

г. Москва

28 января 2019 г.

Дело N А40-158270/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2018 по делу N 40-158270/18, принятое судьей Папелишвили Г.Н. (144-1905),

по заявлению Госкорпорации "Росатом"

к ФАС России

третье лицо: ФГУП "ГХК"

о признании незаконным решения N 18/44/93/98 от 03.04.2018 по делу

при участии:

от заявителя: Редких С.В. по дов. от 21.12.2017;

от ответчика: Челидзе М.Е. по дов. от 10.09.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (далее - Госкорпорации "Росатом", заказчик) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 03.04.2018 по делу N 18/44/93/98 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения ч. 1 ст. 23 и ч. 4 ст. 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением суда от 13.09.2018 требования заявителя удовлетворены.

Антимонопольный орган не согласился с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, так как заказчиком были нарушены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ). Также по мнению ФАС России, заявитель не доказал нарушения его прав и законных интересов.

В отзывах на апелляционную жалобу заявитель и третье лицо поддержали решение суда первой инстанции, возражали против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица.

При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие указанного лица.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, и отзывов на нее приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 28.02.2018 Госкорпорацией "Росатом" было размещено извещение N 0773100000318000035 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работы: "Подготовка к выводу из эксплуатации бассейнов выдержки ОЯТ промышленных уран-графитовых реакторов ФГУП "ГХК" в обеспечение мероприятия "Вывод из эксплуатации промышленных уран-графитовых реакторов" (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта - 94 800 000 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе N 0773100000318000035-П1 от 23.03.2018 до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки: ФГУП "Горно-химический комбинат" (далее - ФГУП "ГХК").

Заявка ФГУП "ГХК" признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, однако Конкурс признан несостоявшимся.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 55 и п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе Госкорпорация "Росатом" обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "ГХК".

Решением от 03.04.2018 по делу N 18/44/93/98 (регистрационный номер: N ГЗЕ/98 от 05.04.2018) комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации "Росатом" возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "ГХК" на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе.

При этом по результатам согласования обращения заявителя комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" нарушение ч. 1 ст. 23 и ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушений ч. 1 ст. 23 и ч. 4 ст. 56 Закона N 44-ФЗ, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы заявителя, как заказчика при проведении торгов, последний обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования установлены постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99.

Пунктом 2 указанного постановления Правительства РФ предусмотрены случаи отнесения товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а, соответственно, цель установления дополнительных требований - определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые имеют необходимый уровень квалификации.

Согласно п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 при выполнении работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

При этом суммарная стоимость ранее исполненных контрактов (договоров) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Учитывая, что указанной нормой не предусмотрено, что опыт исполнения контрактов должен касаться товаров, работ, услуг приобретаемых в рамках закупки, однако указанной норме не может быть дано такое толкование, в результате которого допускалось бы установление требования о наличии опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки.

По смыслу п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе, требование об опыте должно быть связано с предметом заключаемого контракта.

При этом, такое требование в соответствии с п. 2 постановления Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 устанавливается ввиду технической и технологической сложности закупаемых товаров, работ, услуг, в целях выбора квалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Работы, входящие в перечень, предусмотренный п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 N 99, являются самостоятельными видами деятельности в области использования атомной энергии.

Пунктом 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ, являющихся самостоятельными видами деятельности в области использования атомной энергии, каждый вид работ, указанных в данной норме представляет собой технологически самостоятельное действие.

Перечень видов использования атомной энергии установлен в ст. 4 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии".

В соответствии с указанной статьей вывод из эксплуатации объектов использования атомной энергии является самостоятельным видом использования атомной энергии.

Данный вид использования атомной энергии имеет свою технологическую специфику и специфику по обеспечению ядерной и радиационной безопасности.

Изложенное, в частности, подтверждается необходимостью лицензирования каждого вида деятельности, в соответствии с требованиями ст. 26 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии".

Применительно к организациям, способным выполнить работы, являющимся предметом Конкурса действуют специальные требования, отличные от требований к другим видам использования атомной энергии, что прямо указано в ст. 32-33 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии".

Установив требование в отношении опыта и выполнения работ по соответствующему виду использования атомной энергии, заказчик не нарушил требования Закона о контрактной системе, так как в силу

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Из буквального толкования названных нормативных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В данном случае заказчик доказал, что в отношении опыта по выполнению работ по соответствующему виду использования атомной энергии, приведет к выбору квалифицированного подрядчика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного и специализированного характера.

Таким образом, требование, установленное в п. 17 "Информационная карта" Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении вывода из эксплуатации объектов использования атомной энергии полностью соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются судом, как основанные на неверном толковании норм права и обстоятельств по делу.

Согласно ч. 1 ст. 23 Закона о контрактной системе идентификационный код закупки указывается в плане закупок, плане-графике, извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя, осуществляемом закрытым способом, документации о закупке, в контракте, а также иных документах, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пункт 8 ст. 3 Закона о контрактной системе содержит понятие контракта, а именно: "государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени РФ, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд".

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 103 Закона о контрактной системе в реестр контрактов, заключенных заказчиками, вносится информация об идентификационном коде закупки.

Таким образом, идентификационный код закупки указывается в контракте при его заключении и при внесении в реестр заключенных контрактов.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 50 Закона о контрактной системе к конкурсной документации прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, преамбула проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью этой документации, содержит пустые строки, подлежащие заполнению при направлении контракта победителю конкурса.

В указанные строки, а также в реестр контрактов заказчик вносит идентификационный код закупки, таким образом, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 23 Закона о контрактной системе обеспечивается взаимосвязь документации о закупке, извещения о закупке с заключенным контрактом.

Кроме того, в соответствии с пунктами 2 и 3 Порядка формирования идентификационного кода закупки, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 29.06.2015 N 422 (далее - Порядок N 422), идентификационный код закупки представляет собой цифровой, машиночитаемый код, соответствует одной закупке (одному лоту по закупке, в случае, когда закупка осуществляется путем формирования нескольких лотов), за исключением закупок, осуществляемых в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 и п.п. 4, 5, 26 и 33 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Согласно размещенным в сети Интернет на официальном сайте государственных закупок документации по спорному конкурсу заявителем указан идентификационный код закупки в извещении и конкурсной документации.

При этом отсутствие идентификационного кода закупки непосредственно в проекте контракта, входящего в состав конкурсной документации, не привело к затруднениям, связанным с неопределенностью участников при определении взаимосвязи плана закупок, плана-графика, конкурсной документации с извещением о проведении спорного конкурса.

Использование идентификационного кода закупки в отдельных самостоятельных документах направлено на связывание между собой этих документов, что объясняется определенным порядком формирования символов входящих в шифр кода.

Отсутствие такого кода в проекте контракта, который входит в документацию об аукционе, содержащую идентификационный код закупки, не является условием, создающим препятствие участникам торгов и направленным на ограничение конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 54 Закона о контрактной системе по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

В рассматриваемом случае, учитывая ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 54 Закона о контрактной системе, указание идентификационного кода закупки в извещении и конкурсной документации, а также, что данный код не является условием, которое влияет на исполнение контракта или ставит в неравное положение участников аукциона, отсутствие запрета на внесение такой информации в контракт, не включение в проект контракта данного кода не свидетельствует о размещении в единой информационной системе недостоверной и неполной информации о данной закупке и нарушении заказчиком в связи с этим ч. 1 ст. 23 Закона о контрактной системе.

Таким образом, доводы жалобы относительно нарушения Закона N 44-ФЗ в части не указания идентификационного кода закупки в проекте контракта также отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недействительности оспариваемого решения ФАС России от 03.04.2018 по делу N 18/44/93/98 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушений ч.1 ст.23 и ч.4 ст.56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ., нарушающего права заявителя.

Нарушение прав заявителя подтверждается, в том числе возможностью привлечения к административной ответственности (п.3 оспариваемого Решения ФАС России).

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2018 по делу N 40-158270/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов